“小产权”房及其买卖的法律困境与解决

      (二)目标与效力认定
      解决“小产权”房及其买卖问题，说到底是如何推进我国城乡一体化、如何构建一个合理的让农村土地进入市场的制度问题，也是构建和谐社会需要解决的问题。这个目标是需要经过长期努力和探索才能达到的，但不能等到一切条件都具备了，再来解决当前的问题。所以，在处理“小产权”房及其买卖问题上，一方面要朝着城乡一体化的方向努力，另一方面也要兼顾城乡二元体制的现实，在现有的法律框架内进行适度探索与创新。
      1.认定买卖行为有效的“小产权”房
      (1)宅基地上建造的合法“小产权”房。如果房屋建造行为合法，且买卖主体属于同一集体组织成员，认定合同有效已是通行做法，并无争议。对于将房屋卖给本集体组织之外的成员，尤其是城镇居民的，无论建房行为是否合法，法院通常以买卖合同违反国家政策的禁止性规定而认定其无效。（最高人民法院负责人在全国民事审判座谈会上曾谈到，我国现有的法律包括物权法都没有对是否允许城镇居民在农村购买宅基地或者房屋作出明确的规定，因此就得适用国家的政策。根据国家政策，人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。对此，人民法院对由此产生的房屋和宅基地买卖合同纠纷一般是认定无效的。）我们认为，对于此类房屋买卖，因标的物合法，又系当事人真实意思表示，而依国家政策作为认定合同无效的依据从法律上又值得商榷，故此类合同应认定有效。主要理由如下：
      第一，根据《合同法》第52条的规定，只有合同违反法律、行政法规的强制性规定，才能被认定为无效。但是，现行法律、行政法规并无宅基地“小产权”房出卖给城镇居民的合同无效之明确规定。就法理而言，强制性规定可分为效力规定与取缔规定，取缔规定的作用在于对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力；效力规定着重违反行为之法律行为价值，故应否认其法律效力。[2]依此法理，很难得出城镇居民购买此类房屋无效的结论。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第52条第(5)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，从法理、法律规定以及司法解释来看，都不能得出城镇居民购买宅基地“小产权”房无效的结论。
      第二，根据《民法通则》第6条规定，法律对民事活动无明确规定的，应当遵守国家政策。目前关于“小产权”房买卖的国家政策只明确了禁止城镇居民购买“小产权”房，并未涉及买卖合同的效力。况且，决定合同效力属于法律的价值判断问题，只能由法律、行政法规作出安排，国家政策既不是强制性规定，也不是法律上的裁判规范，不应成为认定合同效力的依据。
      第三，退一步讲，即便认定合同因违反国家政策而无效，也存在诸如购房者由城镇居民转为农村村民的情形，这样就会涉及合同效力补正问题。对此，可以考虑借鉴最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的做法，对买卖合同的效力进行补正，使之转化为有效合同，例如，买房人在诉讼前将户籍迁入本集体组织的；出卖人在诉讼前迁出本集体组织，成为城镇居民或者其他集体组织成员，且有居住条件的，这些情形就应当认定买卖合同有效。运用合同效力补正理论解决包括城镇居民在内的本集体组织之外成员购买“小产权”房的效力问题，既可以鼓励交易，保护当事人的合法权益，维护集体组织和农民的土地利益、社会保障利益，也是对诚信原则和社会秩序的维系。
      总之，认定这类买卖合同的效力既要遵循法理，又要切实考虑当事人的生活现状，对一些实践中容易出现的影响合同效力的“变量”因素要特别注意。
      (2)集体建设用地上建造的自住型“小产权”房。该类土地上存在自住型和销售型“小产权”房，其买卖合同效力应区别认定。对于自住型“小产权”房的买卖合同，原则上应认定为有效。例如，近几年有些地区，如天津推行的“宅基地换房”就是为满足集体建设用地的集约化需要，建造成片住宅楼用于本集体组织成员居住。这种房屋首先满足了村民集中居住、改善居住条件的需要，剩余部分再由村集体对外销售；或者，村民分得或者购得的房屋超过了自住需要，则对超过部分对外出售。对此，只要建房行为合法，对于出售自住之外的剩余房屋，无论买受人是否为本集体组织成员，买卖合同都不宜认定无效。当然，在规范制定和程序完善上，还需通过建立集体建设用地出让市场，在符合土地和建设规划的基础上，使本集体成员取得集体建设用地使用权这种用益物权，并原始取得其上房屋的事实所有权。此时，如果村民将房屋出卖给本集体组织之外的成员，在认定合同有效的前提下，买受人能否取得物权应依照《物权法》第31条的规定办理。
      2.认定买卖行为无效的“小产权”房
      (1)违法“小产权”房。买卖违法“小产权”房的合同由于标的物违法，合同应自始无效，房屋本身也应被行政机关强制拆除而不能得到补偿。只有在特殊情况下，这种“小产权”房才可能转为合法，即土地利用规划发生变更，原先违反土地利用规划的土地使用行为被变更后的土地规划纳入规划范围之内，并且符合建设规划。除此，还应具备如下要件：第一，房屋依然存在；第二，根据新的土地和建设规划补办各种手续，补缴各类税费；第三，对以往的违法用地行为承担相应的法律责任，例如缴纳罚款等。当这些要件都满足之后，违法“小产权”房才可转为合法，在此基础上实施的买卖行为可根据新的土地利用状况、土地性质、合同内容、法律规定等进行具体认定。
      (2)集体建设用地上建造的销售型“小产权”房。这种“小产权”房是集体组织为了牟利而开发建造的，主要目的是对外销售，此类合同应当认定为无效。因为，对于集体建设用地的使用首先应当满足集体组织成员的住宅需求、公益事业需求和乡村集体工业需要。如果认定这种合同有效，不啻为变相鼓励集体组织卖地。在目前农村基层民主发育不健全、村委会普遍注重短期利益的状况下，这有可能使集体土地在短时期内遭到极大损害，危及农民根本利益。而且，各地近几年颁行的允许集体建设用地流转的地方法规也大多禁止此种行为，如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第5条规定，“通过出让、转让和出租等方式取得的集体建设用地使用权不得用于商品房开发建设和住宅建设。”
      时下有种观点认为，奢侈享受型“小产权”房应当与普通消费型“小产权”房区别对待，前者的买卖合同应当认定无效，而对后者则给予更多同情。这种认识偏离了法律判断标准，在不区分房屋具体性质与法律状态、买卖关系内容以及法律具体规定的情况下，单纯以房屋面积、价值和使用者身份来决定法律态度是违背法治精神和法律原意的。所以，无论是买卖奢侈享受型“小产权”房，还是普通消费型“小产权”房，其买卖合同是否有效均应按照上述规则处理。
      四、“小产权”房登记问题的解决
      根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定，“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关，必须执行国务院的决定，而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度，对“小产权”房的买卖又限制较严，故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是，有可能出现买房人持有效的买卖合同，但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。
      破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为，其法律效果在于：第一，“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产，不存在客体违法问题；第二，买方占有使用房屋是合法的，属于有权占有；第三，如果已经交付，卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋，则因其不符合关于物权请求权的规定，其主张无法得到支持。
      在此基础上，如果确实不能办理房屋所有权变更登记，可寻求债权法上的解决方案，即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁)，还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”，是非出于买卖双方的自由意思，而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如，日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定：“土地及其上建筑物属于同一人所有场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其存续期间及租金，因当事人的请求，由法院定之。”我国台湾地区“民法”债编1999年修订后，增订的第425条也有类似规定。上述规定，即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知，物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走，但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走，这样就不能适用《物权法》解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时，买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利，还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样，在同一块土地上成立三种权利：宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权，第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合，通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权；不能办理登记之场合，与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系，由买受人定期支付租金，且租赁期限可由法律明确规定，不受最长20年租期限制。这样，既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态，也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定，更是对诚信原则的遵守。
      结语
      解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。
      城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。
 
 
 
注释:
[1]北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转[N].法制日报， 2008-12-07.
[2]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社， 2000： 330.