中国经济体制转型与《商标法》第三次修改

四、中国经济体制转型与《商标法》利益平衡机制之重构

协调和平衡利益关系，是法律的基本任务之一，《商标法》亦不例外。脱胎于计划经济体制的《商标法》，在市场经济背景下，面临着新的利益冲突，需要重新校正和完善其利益平衡机制。

在极端的计划经济体制之下，“‘私’字是个大祸根，‘私’字不倒，江山难保！”“‘私’字是修正主义的根子、资本主义的尾巴，我们要自己来挖，自己来割”。[20]私人利益，完全湮没于国家利益和集体利益之中。所有的经济活动，都不是行为人谋取个人私利的结果，而是保证社会主义经济这部机器正常运转的一个有机部分。在计划经济体制下，私权和私利之间的平衡，不可能成为《商标法》的主要目标。

在市场经济体制下，每个人享有独立的人格，个人财产得到保护，个人求富的私欲得以肯认。私欲如奔腾不息的河流，释放人的潜能，推动社会进步；私欲亦如暴躁的烈马，可能踏破一切道德束缚，社会道德良知和精神规则由此一落千丈，贻害无穷。正因为如此，资产阶级利用它在“不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大”。[21]另一方面，市场经济是“一种没有良心的贸易自由”，它使人际关系“淹没在利己主义打算的冰水之中”，因为“除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的‘现金交易’，就再也没有任何别的联系了”[22]，“资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。[23]在市场经济体制下，《商标法》在肯定商标权是一种私权的基础上，最重要的任务，就是用理性来驯服暴躁的私欲，协调不断膨胀的私人利益之间的关系，营造有序竞争和良性发展的社会氛围。

在协调商标法中各种私人利益关系时，应以维护市场公平竞争作为基本原则。孟德斯鸠曾告诫世人：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。[24]商标权又何尝不是如此。商标权，作为一种排他性权利，具有无限扩张的本性。无限扩张的商标权，必将限制其他竞争者的活动范围，可能断伤市场的竞争机能，遏制市场经济的发展，扭曲、阻挠市场的正常运作功能，消费者的利益也将因此而受到损害。为了维护公平竞争的市场秩序，保障国计民生福祉，需要适当地限制商标权，通过预留足够的商业竞争空间以维护市场公平竞争，实现商标权人与其竞争者之利益平衡。

以“维护市场公平竞争”作为商标法利益平衡的原则，来检视我国商标法律制度，发现我国《商标法》至少在以下方面有必要进行深入研究和论证：

第一，梳理商标注册实质条件，完善商标注册程序。我国《商标法》第10条集中规定了驳回商标注册的绝对事由，其中有些规定值得再斟酌。例如2001年修法时增加了“同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”不得作为商标使用的规定。然而，已经注册的相关商标，如“中南海”、“中华”、“大会堂”、“钓鱼台”等，是否不得作为商标使用？还是应当遵照法不溯及既往的原则，尊重历史和事实，让它们可以继续使用并允许继续续展？法律应当予以明确，以稳定商标法律秩序。[25]再如，第10条第2款对于“地名商标”的规定，不仅在理论上不符合商标法原理，而且在实践中成为不法经营者以商标注册的方式圈占社会公共资源，从而限制其他潜在竞争者使用公共资源之制度漏洞。[26]

商标注册周期过长，是当前商标法实施过程中面临的重要问题，其根本原因不在于商标审查人员的短缺，更不在于商标审查人员工作效率低下，而是因为“垃圾商标” 泛滥成灾。国家商标局采取多项增强商标审查力量的措施，能暂时缓解商标注册积压的局面，却不过是扬汤止沸之举。只有在第三次修改商标法时重构商标权取得模式和商标权保护制度，才是遏制“垃圾商标”注册、解决商标注册周期过长问题的釜底抽薪之策。[27]我国目前采取的商标权注册取得模式，虽然它相对于使用取得模式而言，更利于经营者取得和保护商标权，更符合现代商业发展规律，也更契合商标权的对世权属性，然而，它在理论上违背了传统商标理论，在实践中导致“垃圾商标”泛滥成灾，是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首。我国《商标法》在第三次修改时，应吸收注册取得和使用取得模式的精髓，并避免这两种模式的缺陷，采取“使用＋注册”的商标权取得模式。[28]当然，简化审查程序，借鉴欧盟只审查驳回商标注册绝对理由，不审查相对理由的确权模式，简化确权程序，完善商标异议的条件等措施，[29]都是行之有效的对策。

第二，合理界定商标权的权利范围，明确规定不视为侵权的例外情形。我国在理论上和立法上，都将商标权视为与专利权和著作权一样的私权，都是排他性的支配权，因此，商标侵权的标准是“未经商标权人许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的”行为，商标权人的权利范围，以商品是否相同或类似，以及商标标识是否相同或近似，作为判断依据。这种理念值得深思。商标权是一种私权，但商标本质上仍然是一种符号，是消费者借以识别不同经营者提供商品或服务的符号，如果不能起到识别作用，商标这种私权将成为无源之水、无本之木。因此，商标权的范围应当围绕商标的显著性而展开，应当以混淆的可能性作为商标侵权的判断标准。

不视为商标侵权的例外，是从消极的角度界定商标权的范围。由于商标不同于一般意义上的财产，它是用于识别产品或服务的符号，本质上是一种纯粹的商业性言论。[30]同时，驰名商标往往还蕴涵特定的含义，属于社会文化的一部分，成为人们思想交流和观点表达的工具。商标的社会属性，决定了一些使用商标标示的行为，不应当视为商标侵权，如叙述性使用、指示性使用、权利用尽和平行进口等。为此，我国《商标法》应当增设一条商标权权利限制的条款。[31]
 
 
 
 
注释:
  [1] 吴汉东.国际变革大势与中国发展大局中的商标法修改[N].法制日报.2009-9-3(8).
 
  [2] 谢洪波.从计划到市场----我国社会主义经济体制的嬗变[J].宏观经济管理.2008(5):23-25.
 
  [3] 刘诗白.改变中国命运的伟大战略决策（上）[J].经济学家.2008(4):5-12.
 
  [4] 张旭昆.中国社会主义经济制度的内在演化逻辑[J].商业经济与管理.2008(10):5.
 
  [5] 邓小平.邓小平文选(第3卷)[M].北京:人民出版社,2000:372.
 
  [6] 卢波.美国凭什么说中国是“非市场经济国家”[J].经济月刊.2004(3):54-55.
 
  [7] 吴鸣哲.中国要求欧盟给予“市场经济国家”地位[EB].( 2002-9-27)[2009-9-3] http://home.donews.com/donews/author/1/18789/4765.html
 
  [8] 吕蓁.商务部副部长：欧盟须承认中国市场经济国家地位[EB].( 2006-7-10) [2009-8-9]  http://news.qq.com/a/20060710/000795.htm
 
  [9] 张崇防、马述昆.欧盟理应承认中国市场经济地位[N].经济参考.2009-5-21.
 
  [10] 美国承诺争取尽快承认中国的市场经济地位[N].京华时报.2009-7-30.
 
  [11] 王利明、易军.改革开放以来的中国民法[J].中国社会科学.2008(6):135.
 
  [12] Andrew J. Nathan.中国权利的渊源[M].//夏勇.公法（第一卷）.北京:法律出版社,1999:68.
 
  [13] 杨绍政.政府管制的理论演进及我国经济转轨期政府管制的理论假说[J].经济体制改革,2008(3):16-20.
 
  [14] 徐国栋.市民社会与市民法――民法的调整对象研究[J].法学研究,1994(4):56.
 
  [15] 苏永钦.私法自治中的国家强制[J].中外法学,2001(1):88.
 
  [16] 叶必丰.服务与合作[M].//宪法与行政法论文选萃.中国法制出版社,2004:374-376.
 
  [17] 邓宏光.《商标法》亟需解决的实体问题：从“符号保护”到“防止混淆” [J].学术论坛,2007(11):147.
 
  [18] 张耕.对假冒注册商标不正当竞争行为的认定[J].现代法学,1995(6):60.
 
  [19] 董宝霖.商标法详解[M].北京:中国工商出版社,2004:8.
 
  [20] 毛泽东思想的春天——记内蒙古杭锦后旗大办农村毛泽东思想学习班的丰硕成果（摘录）[N].人民日报1968-3-6.转引自在dmxianfeng.从《人民日报》看历史是怎样“割资本主义尾巴”？[EB/OL].( 2007-9-30)[ 2009-9-5] http://guner8888.bokee.com/viewdiary.18463926.html#
 
  [21] 马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集(第1卷) [M]. 北京:人民出版社,1995:256.
 
  [22] 马克思、恩格斯.马克思恩格斯选集(第1卷) [M]. 北京:人民出版社,1995:253.
 
  [23] 马克思、恩格斯.马克思恩格斯全集(第23卷) [M]. 北京:人民出版社,1975:829.
 
  [24] 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M]. 北京:法律出版社,1996:611.
 
  [25] 姚芃.请求撤销“中南海”商标法据不足[N].法制日报.2009-4-15(8).
 
  [26] 邓宏光.商标法的理论基础[M]. 北京:法律出版社,2008:126.
 
  [27] 邓宏光.我国商标注册周期过长的困境及其出路[J].电子知识产权.2009(7):34.
 
  [28] 邓宏光.我们凭什么取得商标权[J].环球法律评论.2009(5):.
 
  [29] 吴汉东.国际变革大势与中国发展大局中的商标法修改[N].法制日报.2009-9-3(8).
 
  [30] Patrick D. Curran, Diluting the Commercial Speech Doctrine-- Noncommercial Use and the Federal Trademark Dilution Act, 71 U. Chi. L. Rev ,1078,( 2004).
 
  [31] 黄晖.商标法[M].北京:法律出版社,2004:150-189.王莲峰.我国商标权限制制度的构建[J].法学,2006(11):126.