执行中对第三人无过错的理论和实践认识

　　二、“第三人对此没有过错”的内涵
　　（一）对“第三人对此没有过错”的解析
　　《查封规定》第十七条：“第三人对此没有过错……”这里的“对此”，应当理解为“未办理过户登记手续”，那末“如由于登记部门的原因或者其他非第三人所能控制的原因”，而第三人在交易行为中是否有违约行为或是否尽了一般注意义务，则不在此条规定的语意之内，且属对当事人双方交易行为的效力认定，超出了执行程序审查的范围。如在执行过程中发现被执行人与第三人的交易行为违反法律规定，亦不能迳行确认行为的效力，而仅能告知相关权利人提起确权诉讼。过错责任原则是我国侵权行为法通用的一般归责原则。这里引入“过错”，用以判断第三人在办理房产过户登记事项中的主观心理状态，其问题是容易与善意取得制度中的“过错”相混淆。
　　（二）执行中的情况分析
　　因第三人之外的原因导致未及时办理过户登记手续的情形，在实践中一般可以归纳为两类：
　　一是因房产出卖人的原因或他人干扰而未按规定提出过户申请。《城市房屋权属登记管理办法》第十七条规定：“因房屋买卖、交换、赠与、继承、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请转移登记。申请转移登记，权利人应当提交房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件。”逾期提出申请的情形相对简单，人民法院可以责令当事人在期限内向房产登记申请，并视情况实施。在实践中，常常出现作为原所有权人的被执行人种种原因而下落不明，或拒不提交有关证明文件，致使交易房产的权属转移长期不能核准登记的情形。此时被执行人未按其与第三人间的房产交易合同适当履行房产的交付义务，系违约行为。第三人应要求其继续履行，或向人民法院提起诉讼，因合同尚未履行完毕，亦可主张出卖人欺诈，对交易合同行使撤销权，而无法直接主张对交易房产的所有权。在这种情况下，交易房产的所有权可能加深其不确定状态，未必明显必将归于第三人，人民法院裁定解除对该房产的查封措施虽然看似保护了第三人的权益，另一方面，对债权人的权利却存在不利因素。如有他人干扰，则属侵权行为，产生债权法上的侵权责任，与此情形相类似。如有其他客观原因导致当事人不能按期提出过户申请，则应依据《城市房屋权属登记管理办法》第二十二条的规定申请暂缓登记，否则不能认定其没有过错。

　　二是当事人已向房产登记部门提出了转移登记申请，但由于登记部门的原因，未进行过户登记，应当认为该房产为第三人所有，人民法院应解除对该房产的查封。此处的规定与同年2月10日下发的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第九条有所表述，该条规定：“对国土资源、房地产管理部门已经爱理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以查封，已核准登记的，不得进行查封。”可见该条采严格的登记主义，对管理部门理过户登记的房产，无论第三人是否有过错，均认定为所有权尚未发生转移，人民法院可以执行。自《查封规定》施行后，该条自然即被取代，但从中可以看出我们对登记效力的制度选择有瞻顾的问题。另一方面，我国《土地登记规则》第六条：“土地登记依照下列程序进行：（一）土地登记申请；（二）地籍调查；（三）权属审核；（四）注册登记；（五）颁发或者更换土地证书。”《城市房地产管理法》第六十条也强调房地产权属登记须经土地管理部门“核实”。此外，对于其他不动产权利变动的情况，《土地登记规则》第二十七条至第三十条也分别规定了权利人须持有关合同和证明交易真实性的其他文件申请登记。可见，我国现行不动产登记反败为胜要用的是实质审查主义。如此，房产登记部门审查时间常会超过《城市房屋权属登记办法》中规定的受理登记后的30日，且有经审查作出不予登记决定的情况。根据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第九条的规定，在过户登记作出之前，房产的所有权仍归原所有人，而在房产登记部门审查期间，人民法院对此房产失去控制，如出现被执行人恶意撤回过户申请，或在房产登记部门作出不予登记决定后即对房产进行二重买卖，则债权人与第三人均有遭受损失的危险。
　　三、对《查封规定》第十七条的浅识
　　以上述，个人认为，《查封规定》第十七条关于“第三人对此没有过错”的规定语意非真确，在实践中不好把握，所以“人民法院不得查封、扣押、冻结”的处理原则过于简明，有忽视债权人利益保护的潜在问题，可对此规定进行修正。为切实保护各方当事人的合法权益，可将确认第三人准物权的情形予以明确规定，为 “第三人已经支付全部价款并实际占有，并已向登记管理部门申请过户登记，但尚未办理过户登记手续的”，即可排队因被执行人违约或他人侵权而导致的交易房产所有权不明的问题。同时，可考虑在此条件下适用预查封登记制度，规定人民法院可以对该财产进行予查封。登记管理部门决定不予办理过户手续的，予查封登记自动转为查封登记；办理登记过日元手续后，预查封自动解除。这不但符合设计预查封制度，为尚未公示和具有物权期待权的房地产提供控制性措施，避免人民法院对应予执行财产丧失控制权的立法目的，控制方式相对灵活，对第三人的权利并无过多限制和损害。而且执行中有同感的也非一、二。