解析当前民意审判与审判元规则
第二，民意审判的一个重要负面结果是它伤害法的安定从而在根本上伤害了法治。诚如布
鲁诺·莱奥尼所说，“法律的确定性”是古典意义上的法治的本质特征之一，如果不能保障法律的确定性，法治是不可能维系的。[25]法治就是法的规制，它的首要意义是形式的——法得到遵守，形式意义的法治成功与否的关键在于法的安定。民意审判构成对法律安定的伤害。因为民意判决正当性的立足点在于个案的解决，并且将“个案解决”这一价值置于法的安定之上，这必然会导致对法的安定的伤害。民意审判对于法的安定的伤害表现在两个方面：一是在时间上有碍法律的稳定；二是在空间上有碍法制的统一。民意审判不仅损害实体法，而且损害作为审判活动依据的程序法。程序法设置的根本目的是为了实体法的正确落实和当事人程序权利之保障，民意进入审判就使程序成为民意取得正当性的工具，使原本依程序而行的庄严审判变成了滑稽的“审判秀”。被操控的审判秀“与我们所期冀的法治理想状态相去甚远，而审判中的表面现象也脱离了审判的实质”。[26]
第三，从刑事审判角度来看，民意审判直接违反罪刑法定原则。罪刑法定原则是法治原则在刑事审判中的延伸，罪刑法定原则的基本要求是法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚，罪刑法定原则还要求不得引用非正式渊源作为刑法法源，民意判决直接违反上述罪刑法定原则的三点要求。刑事审判当遵守罪刑法定原则是我国现行《刑法》第3条的规定。因此，起码在刑事审判中，考量民意具有直接违法性。
第四，民意审判的最大危害是助长法官的专横，从而从根本上葬送法治。法治是规则之治，而规则不会自己说话，真正说话的是法官，诚所谓“法官是会说话的法律”。如果法官不能对法律是什么作出自己的裁断，则不存在法治，所以西方有人说“法治乃法官之治”。但是，法官之治成为法治的前提是对法官严格的规则治理，没有对法官的规则治理必然会导致法官专横，法官专横无疑是民主社会所不能容忍的。前已论及，涉案民意具有多元、流动、易变性，谁有权在多种不同的意见中确定哪个是“民意”，谁的意志就势必凌驾于法律之上。结论十分明了：民意审判徒有民主的外表，骨子里却是法官专横。[27]法官专横的一个衍生性结果就是助长法官的腐败。这一结果恰恰与大多数持民意审判论者的主观愿望相反。
（三）民意审判违反现行法律
即使不考虑民意的性质和法治两大因素，单单就形式合法性来看，民意审判也具有违法性。我国关于审判权行使依据的法律规定可以分为宪法和法律两个层面。在宪法层面，是现行《宪法》第126条，以往人们对《宪法》第126条只理解其中司法独立的内容，忽略了其中包含的审判元规则：审判当“依照法律”。法律层面又可以分为两个部分：规定法官权利义务的法官法和三大诉讼法。根据《法官法》第7条规定，法官应当严格遵守宪法和法律，审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳。这就将《宪法》第126条的规定明确为法官行使职权时的法定义务。具体规定诉讼程式的三大诉讼法典（《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条）都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。上述宪法、法律条款都明确无误地规定判决依据是“法律”，这表明法官的判决依据只能是法律，否则构成违法。当然，这里的“法律”应作广义解，它包括当代中国不同的法律渊源，也包括法律的二大要素：规则和原则。在选择法律的原则、选择非正式法律渊源的时候，必须以符合法律精神和法律这一事物的基本特质为标准，不能将违反法律精神和不符合法律基本特质的东西作为法律。法律的基本特质是什么？起码有三点是必备的：一是规范性；二是有客观性，它不是主观的情绪；对于刑法等侵害性法律，还要求具备第三点，即“先在性”，它是先于待决案件存在的。无论从何种角度考量，民意都不是法律，因此，审判决不能依民意。
三、民意审判理由批判
前已论及，学界与主流媒体对民意审判的弘扬通常是想当然的，是混淆大众民意与法律民意，将涉案民意等同于法律民意。其不可取不用申论。但是，有一些提倡民意审判的观念却是值得一辩的。
一是以人民立法来论证民意审判（司法）的正当性。有学者认为：“人大代表可以立法，为什么就不能介入司法呢，虽然有人不懂法，但却懂得是非曲直。”这一论证思路存在三个问题：第一，违反同一律。前文“人大代表可以立法”这一短语中的“人大代表”和后文“介入司法”的“人大代表”不是同一个概念。“人大代表可以立法”这一短语中的“人大代表”是集合概念，指人大代表整体，作为个体的代表和任何一个部分的代表都不能立法，确切的是指人民代表大会制度。离开了人民代表大会，任何人大代表都无权立法；[28]而后文“介入司法”的“人大代表”恰恰不是作为整体的人大代表，而是不特定的个体。可见，以“人大代表立法”的正当性来论证“人大代表司法”的正当性违背了同一律。第二，缺乏分工观念和合法性观念。即使不存在上述逻辑问题，以人大代表立法的正当性来论证人大代表司法的正当性也是有问题的，论者明显将人大代表看作了一个无所不能的“特命全权代表”，成为高居于人民及其法律之上的特权者，这显然不符合法治观念。人大代表是人民选举出来在某一方面按照人民的授权行使职务的个体，他的职务是由法律规定的。在我国，法律规定的人大代表的职权是立法而不是司法。第三，将个别（部分）人大代表的话当作高于法律的所谓“民意”是十分危险的，它事实上是将人大代表看作超越于法律之上的特殊人物，它将化解法治的底线——法律应当得到遵守。
二是以事实上存在民意审判来证明民意审判的正当性，这一思路值得商榷。这一方面提得最多的是“许霆案”，一些人将该案作为民意审判的典范，并进一步将其作为提倡民意审判的理由。[29]其实，“许霆案”最终是依据民意还是依据法律、它的判决理由、最终的定罪量刑是否适当都是值得讨论的问题。退一步说，即使该案是依据民意作出的判决，并且是对的，也不能证明民意审判的正当性。一个简单的理由同样是事实的，并且可能是更为有力的：对张志新的判决是依据“民意”的，对“右派”、对“走资派”的判决是依“民意”的（如果有判决的话），但都是错案，这已经为历史所证实。可以这样说，民意审判产生的错判、制造的冤假错案，远远多于正确的判决。[30]其实，以“许霆案”依民意审判的事实为证据来证明民意审判的正当性是一个休谟问题：从事实证不出价值。从逻辑上来说，从实然判断不能推导出一个应然判断。[31]
三是认为民意审判有利于息讼服判。首先当指出，这是一种司法实用主义的态度，息讼服判作为审判的目标本身是有问题的。[32]即使从息讼服判这一点来看，民意审判也只有短期效用，长期来看它是得不偿失的。因为法律权威的取得不在大众民意，恰恰在于它的形式——法律就是法律，判决就是判决（除非它不合法律），民意审判使法律的权威、判决的权威受到致命伤害。同时，民意审判将产生对判决有害的社会心理效应：既然民意可以左右判决，就可以制造民意以左右判决，更可以在审判后以民意变更判决。其结果是为人们抵制判决的效力提供心理支撑，并诱导缠讼。近年涉诉信访陡增的一个重要因素就与这种社会心理有关。
四是有人认为民意审判有利于对法官的监督，从而有利于防治法官腐败。这是想当然的结果。在其他社会条件相同的情况下，法官自由裁量权的大小与腐败成正比，因为自由裁量权是法官寻租的“卖品”，“卖品”越大，自然其换得的利益就越大。将民意纳入判决依据，大大加强了法官的自由裁量权，这是毫无疑问的。所以，民意审判只会促使法官进一步腐败，而不是阻止法官腐败。另外，民意审判还会为法官牺牲法律以讨好民意、牺牲法律以奉承上级、为自己谋取私利这一“隐性腐败”提供借口。民意审判其实是职业道德的堕落，孔子云“乡愿，德之贼也”，今以法治观之，“（审判上的）乡愿，法治之贼也！”
四、民意审判与审判元规则
我们上面讨论的核心问题其实是一个关乎审判行使的“元初正当性”问题——审判元规则问题。所谓“元规则”是指在不同规则间作出选择的更抽象的规则，“这种更抽象的规则，我们称之为元规则。”[33]审判元规则是指选择审判规则时应当遵守的规则，这里的“选择审判规则”有别于在不同的法源或不同位阶中选择法律，而是指何种权威可以作为审判依据这一终极意义上的选择。遵守审判元规则是审判的合法性基础，是政治体有序运行的基本规则。审判元规则不是来自司法权本身，恰恰是外在于审判权、高于审判权、规范审判权的，它是社会认同审判权的前提，是审判权行使的“基本规范”。在早期社会中，审判元规则是具有宪法性质的基本习惯，在现代宪政社会，审判元规则则是宪政基本原则的一部分。审判元规则可以看作是司法权与社会达成的一项契约，是审判机关从社会中取得审判权的对价。
审判元规则是随着人类社会的进步而不断进化的。审判元规则的发展大体上可以分为三个阶段：民意规则阶段、法律优先规则阶段、法律唯一规则阶段。
民意规则是原初的审判元规则。[34]所谓民意规则是指审判唯民意是从，这是初民社会的审判元规则，是人类“法律蒙昧”阶段所遵循的审判元规则。在这一情势下，审判虽然事实上遵守一定的规则，但是对规则的尊重还处于蒙昧阶段，判决取决于民意。在理论上，一般民意可以分为情感与规范理性两部分，前者是个案触发的情感，后者是社会积淀下来的规范——法律。审判主要与其中的社会规则部分（即法律）相关。但是在早期小型社会中，左右审判的情感与规范理性是混沌不分的，它最终以民意的形式表现出来，判决便是民意。在此种情势下，究竟是按照规则还是情感定谳是不清楚的。但是事实上，由于早期规则的客观性程度差，情感审判便不可避免，许多人就此成了公众情感的祭品。[35]
法律优先规则是指审判当优先适用法律，法律成为审判的主要依据，但是大众民意仍然可以种种理由进入审判，这是前现代大型社会的审判元规则。这一元规则的确定性（法律的优先性）是逐渐提高的，在这一规则确立的早期阶段，民意常常战胜法律而成为最终的判决依据。这一审判元规则的确立是社会长期演化的结果。在民意审判规则下，由于社会规模的扩大和人类经验、理性的积累，早期混沌的民意便发生分化，其中的规范理性成分逐渐增长并客观化为反复适用的判决依据，而其中的情感部分便以大众民意的形式存在。伴随这一进程的是审判逐渐向法律靠拢而远离大众民意，法律优先便逐渐成为审判的元规则。这一进化的形式标志便是习惯法的成文法化（在判例法国家则为判例法的形成）及独特的审判机关（早期它是兼有其他权力的）的产生。但是在人治社会里，由于人的权威大于规则的权威，也因为缺乏有效社会建制以制约审判权，民意便以种种冠冕堂皇的名义左右审判，在法律的形式效力与权力的裁量之间达成一种奇妙的平衡。这一平衡是以“个案公正”的面貌取得合法性的。中国古代司法一方面强调依法审判、另一方面强调情、理、法的兼顾便具有典型性。[36]
法律唯一规则是指这样一种审判元规则，审判只能依据法律，法律成为审判的排他性权威。这个法律包括规则和原则，其他的权威作为判决依据必须取得法律的样态。这是现代法治社会的审判元规则。这一规则的主要意义在于在审判元规则问题上排斥权力的裁量，在形式上将审判权置于法律的绝对权威之下。法律唯一的审判元规则排斥法律以外的任何权威作为审判的依据，民意自然被拒之于法庭之外，适用法律以外的权威构成违宪。此一审判元规则通常是由宪法规定的，并且是由独立的立法机关、行政机关和法院这一相互牵制的权力架构来保障的，它的宪法表达就是几乎所有现代宪法中都有的一条规定：法官独立审判，只服从法律。为实现这一审判元规则，许多地方都形成了一些制度性与学理性的规定。，例如，考量民意在英国普通法中构成“非理性”——考量了不当考量的要素，这通常意味着判决的无效。在一些国家，则形成了“隔离民意”的制度，即延期审理和变更管辖。[37]
上述审判元规则进化过程的实质是司法逐步接近形式理性的过程。从审判与大众民意的关系维度来看，则是逐渐从审判中祛除大众民意的过程，即审判告别情感走向理性的过程。与西方国家相较，我国审判元规则的进化要艰难得多。
民意审判在我国也存在过相当长的时期，[38]从民意规则向法律优先规则的进化大致发生在习惯法的成文化时期——公元前6世纪的春秋晚期，至汉代这一过程大致完成。虽然不同朝代法律优先得到尊重的程度不同，但是作为法定的审判元规则，法律优先一直通行到清末。清末西方法律文化与中国法律文化的直接冲突之一就是审判元规则的冲突，为使自己融入国际社会，也为自己的合法性得到国际社会的认同，清政府进行了具有宪政意义的变法。这一变法包括两项具有改变审判元规则意义的重大举措：建立了专司审判的机构——审判衙门，制定《宪法大纲》。1908年钦定《宪法大纲》的重要内容之一就是改变通行了2500年之久的审判元规则，实行法律唯一的法治社会审判元规则。[39]虽然这一元规则最终并没有真正落实，但是它却表明审判元规则开始向第三阶段演化。这一审判元规则的真正落实是在民国时期。尽管民国时期的审判有种种弊端，但是从整体上来看，民国时期已经实行了法律唯一的审判元规则。其代表性法律规定是《中华民国临时约法》第49条[40]以及其他宪法性文件和一系列民、刑、诉讼基本法的规定。
1949年以后，最早确立新中国审判元规则的文件是1949年2月22日发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，[41]这一指示规定的审判元规则分为过渡性规则和正式规则。在新法律不完备的情况下实行的过渡性审判元规则是：“有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”法律完备后的正式审判元规则是“以人民的新的法律作依据”，这是一个法律唯一的元规则。由于社会的过渡性质，1954年《宪法》制定前实际上实行的是前者而非后者。例如，建国初期《关于处理女犯、少年犯、老年犯及病残犯的指示》中，对部分老年犯、女犯及病残犯是否保释的若干条件中，都有“经群众同意”的规定；在镇压反革命运动中，也明确规定“判处死刑一般需经过群众”，各种人民法庭贯彻的则是完全的“民意规则”这一审判元规则。1954年以后，这一审判元规则被1954年《宪法》第78条的规定所取代，该法明确规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”
但是，由于长期的立法滞后，法律（包括民、刑基本法及诉讼基本法）严重缺失，加上在1950年代中期以后逐渐发展起来的“左”倾反法治思潮的影响，1954年《宪法》长期被悬置，该法规定的审判元规则长期搁置直至被主流意识形态所批判，事实上的审判元规则是“政策优先”，由于政策的抽象性与不确定性，加上不久以后群众运动治国的兴起，民意再次成为重要的审判依据。反右运动以后直到“文化大革命”，事实上的审判元规则就回到了“民意规则”。[42]
1978年的思想解放运动使全国人民从“文革”的无法无天中醒来，制定了1982年《宪法》。1982年《宪法》第126条重新宣示了法律唯一的审判元规则。[43]在认识上，法学界开展了影响深远的政策与法律关系的大讨论，这一讨论实质上是对在中国实行了30多年的“民意审判”这一审判元规则的反思。这一大讨论影响了中国历史进程的一个结果是：起码在法律界，“立法依政策，司法按法律”的思想得到广泛认同。这表明在理论上中国的审判元规则也开始进入现代，向法治社会挺进。[44]随着立法的不断进步，法律唯一的审判元规则得以实证法化。在法律实务中，民意对司法的影响逐渐减弱，在许多法律人的心目中，考量民意已不具有合法性。但是在司法实践中，法律外因素（其中包括民意）影响审判的情况始终顽强地存在，每当运动治国思潮抬头的时候，民意便开始在审判中发威。不过就总体而言，法律唯一的审判元规则还是得到了遵守，民意审判并没有取得宪法法律上的正当性，在观念上，民意审判也受到法律人有力的抵制。让我们从立法、法观念两个方面来论证。
在立法上，审判元规则在宪法和法律中的地位日益彰显。1982年《宪法》的修改过程正是法律唯一这一审判元规则进一步强化的过程，其中尤以“治法”和“人权”入宪这两者最为重要。三大诉讼法和法官法的制订与修改的过程也是其法律地位日益强化的过程。在执政党的文件中，也未见改变审判元规则的内容。2004年9月19日中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，这一重要文件要求司法“为在全社会实现公平和正义提供法制保障”，也没有提及民意。[45]在读者有限的阅读范围内，党和政府的文件里使用“民意”一词，其评价的对象是“决策”、“工作”而不是个案判决。
在法观念上，依法审判这一审判元规则也得到了尊重。这可以从一般舆论和专业论文两个角度来分析。《人民日报》通常被认为是正确舆论的代表。改革开放以后，《人民日报》第一次关注司法与民意关系的文章出现在1996年的“严打”中，“这次‘严打’斗争是解决当前社会治安问题的客观需要，合乎民情，顺乎民意，得到广大人民群众的衷心拥护。”[46]这里虽然讲的是司法，但也不是指个案考量民意，而是指“严打”运动，指司法机关总体的工作而言。2001年开始出现提倡对司法的民主监督文章，但是文章明确提出防止“造成强制性民意审判或‘媒介审判’”，文章特别强调“司法公正当然主要由司法独立来保证”。[47]同年一篇介绍优秀法官的文章将“顺民心、合民意”同司法工作联系起来，但是文章的题目还是“唯法至上”。实际上作者的用意在于以实现法律的行为来“顺民心、合民意”，作者笔下的“民意”其实是法律。[48]2002年，时任最高人民法院院长肖扬在法院工作报告中使用了“顺民心、合民意”的说法，但是这里民意评价的对象是法院整体的工作而不是指具体案件的审判，且评价的主体是人民全体，而非不特定的民众。[49]2004年在关于人民陪审员制度的讨论中，《人民日报》上开始出现“民意审判”的苗头，有些文章将人民陪审员的优势表达为“人民陪审员来自群众，了解民情，代表民意”。[50]但是其还没有直接提倡个案审判要考量民意。《人民日报》上出现个案审判考量民意的文章是最近的事。