解析当前民意审判与审判元规则
摘要: 现代民意可以区分为大众民意和法律民意两大类，涉案民意是大众民意之一种。“审判当考量民意”这一主张中的民意是所谓涉案民意。作为大众民意一种之涉案民意所具有的多元性、易变性、非理性、易受操纵性、案后性等特点决定了涉案民意不应当成为审判的依据。在现代，民意审判违反法治原则，具有违法性。学界主张的民意审判的理由都经不起法理上的推敲。能否依民意审判其实是个审判元规则问题。审判元规则是终极意义上的“选择审判规则”的元规则。人类司法史上的审判元规则经历了民意审判、法律优先、法律唯一三个阶段。改革开放以后，我国无论在法律上还是在理论与审判实务上都已经确立了法律唯一的审判元规则。我们现在面临的任务是如何贯彻十一届三中全会的改革开放精神，进一步落实这一现代审判元规则。
关键词: 民意 审判 元规则
民意审判与审判元规则
周永坤
苏州大学
【摘要】现代民意可以区分为大众民意和法律民意两大类，涉案民意是大众民意之一种。“审判当考量民意”这一主张中的民意是所谓涉案民意。作为大众民意一种之涉案民意所具有的多元性、易变性、非理性、易受操纵性、案后性等特点决定了涉案民意不应当成为审判的依据。在现代，民意审判违反法治原则，具有违法性。学界主张的民意审判的理由都经不起法理上的推敲。能否依民意审判其实是个审判元规则问题。审判元规则是终极意义上的“选择审判规则”的元规则。人类司法史上的审判元规则经历了民意审判、法律优先、法律唯一三个阶段。改革开放以后，我国无论在法律上还是在理论与审判实务上都已经确立了法律唯一的审判元规则。我们现在面临的任务是如何贯彻十一届三中全会的改革开放精神，进一步落实这一现代审判元规则。
【关键词】民意 审判 元规则
Trial by Public Opinions and the Metarule of Judgment
不知从何时起，民意审判日益取得了相当的社会共识。[1]笔者的这一判断是基于以下四条理由：一是在司法实务中民意审判成为法官的倾向性选择；二是有的法院正在努力将依民意判决常态化，一些法院正在总结相关的经验，民意审判已成为法院内的“行政指导”性倾向；[2]三是主流舆论导向民意审判，表扬优秀法官、总结工作经验等都离不开彰显民意审判；四是学界呼应者甚众，质疑者盖寡。[3]民意审判的正当性似乎已经没有讨论的必要，民意审判正在成为中国司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我国自己的法典又不免使人疑窦众生。《刑事诉讼法》第6条、《民事诉讼法》第7条、《行政诉讼法》第4条都明明白白地规定诉讼“必须以事实为根据，以法律为准绳”。莫非三大诉讼法都错了？即使是错了，也应当由人大来修改法律，而不是由法官来“修改”啊！判决依据问题是个“审判元规则”问题，它关乎中国法律实效及社会主义法治国家建设，应当认真对待。本文试图从审判元规则的角度切入，从厘清基本用语开始展开讨论。
一、民意、大众民意、法律民意、涉案民意
“审判当依据民意”这一论题的关键之处是何谓“民意”，对这一至关重要的前提性问题，人们并没有认真厘定。文献检索的结果表明，论者是在“民众意愿”、“大众意愿”、“人民意愿”或“舆论”的意义上使用“民意”这一用词的。因为这里的大众民意是针对个案的，所以实际上是大众民意中的“涉案民意”（或“涉诉民意”）。
一份学术会议文件对涉案民意的定义是：“涉诉民意是社会民众以朴素的正义观为出发点，以朴素的善恶、对错为标准，基于道德伦理要求，对司法审判工作与个案工作和个案裁判作出评价，所形成的一种普遍性的民众意愿。”这一定义有许多空泛的定语，落脚点还是“民众意愿”。从作者列举的民意表现形式来看，除了有权人物的意见、习惯性、自治性规范以外，其主要表现形式还是舆论。[4]习惯性、自治性规范明显不属于“涉案民意”——因为它是先于待决案件存在的，人大代表与政协委员的意见、建议、议案等当然也不是民意，最多只是判断民意的一个因素。除去这两类，民意只能是舆论或者“民众意愿”或“民众意见”。更有些学者将民意与法律对立，提出一种法律与民意“二元主义”的认识论。[5]民意的另一种含义是与“民意机关”相关的，这里的“民意”指议会（在中国指人民代表大会）的意见或决定。权威的马克思主义法学家、曾任内务部部长和最高人民法院院长的谢觉哉的用法具有权威性：他是将“民意机关”与“司法机关”相对称的，可见他的民意是指人民代表大会（请注意，不是哪一个人大代表意见）的意思表示，当然主要是指法律表现。[6]在现代民主通识中，立法机关是“生产”民意（法律）的机关，审判机关是依民意（法律）审判的机关。因此，在“法律就是民意”这个意义上说，司法考量民意的正当性是不言而喻的。但是显然时下“民意审判”不是在这一意义上使用“民意”这一用语的。
这告诉我们，中文“民意”一词可以用来表达两个完全不同的概念：“公众意见（public opinion）”（民众意见或舆论）和“人民意志（the will of the people）”。
作为公众意见的民意，是一种意见（opinion），它只是一种态度，是指人们针对某个特定的论题的意见、观点、态度和看法中占主导地位的意见。它为某一团体中大部分人所坚持或表示，它就是我们日常所说的舆论。舆论并非必须是大多数人的意见，但却是某个重要群体所持有的意见，尽管可能是少数人。民意必须区别于专业意见，如医生在方法上的观点。在某些论题上，也许不可能发现公众舆论，仅有某个特殊阶层的共同意见。在有些论题上可能形成强烈的、广泛的支持意见，而在另一个时候却是很少、甚至不存在共同意见。在许多议题上，往往同时存在两种或更多的相矛盾的公众舆论。沃克特别指出：“有关法律事务的公众舆论是不存在的。例如，对有关土地将来利益的法律，现在的公众舆论是什么呢？或者公众舆论是如此的模糊不清和信息不明以致没有参考价值……在某些问题上，也许会存在感情的自动爆发，并随之出现公众情感的波浪……”[7]这种民意其实是卢梭笔下的“众意”，[8]我们姑且称之为“大众民意”。确定什么是大众民意通常的做法是通过民意测验。
作为人民意志的民意是一种意志（will），意志是一个人用以控制其行为、选择其行动方针并指导其达到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一种选择行动方针的能力，意志必须是在没有外在强制力情况下行为人自己选择行动方针的一种意向，这种意向必须被明确表达出来。[9]意志的属性决定了它可以成为判决的标准。而在现代社会，人民意志的适当表现形式只能是法律，审判只能依作为“人民意志”表现形式的“民意”。[10]为了区别作为舆论的民意，我们将人民意志的民意称为“立法民意”。
“立法民意”和“大众民意”是两个不同的事物，它们的区别在于：第一，主体不同。立法民意的主体是全体人民（起码在假设或者应然的意义上是如此）；大众民意的主体是人民中的一部分，有时是很小的一部分，例如，网民、媒体从业人员、少数权力拥有者，在扭曲的场合甚至是指个别有权人物——人大代表、政协委员、党委书记，等等。第二，内容不同。立法民意表达的通常是规范性内容，即使是非规范的，它也具有反复的可适用性；但是大众民意却是非规范的，是一种意愿，一种情绪，且针对个案而发，缺乏规范性。第三，立法民意有法定的表现形式，它的形式相对确定；而大众民意没有一定的表现形式。第四，立法民意的内容相对确定，它以宪法、法律的形式确定下来，修改依定制，不可率性而为；而大众民意却飘忽不定，是一种主观情绪，甚至是癫狂。第五，人民意志的形成要经过一定程式，而民意则自发无序地形成。
那么，进一步要问，大众民意本身有什么特点呢？
大众民意是一种典型的群体意识。法国大众心理学家古斯塔夫·勒庞有精当的论述。勒庞从群体的特点谈到群体观念的特点，他指出群体有五大特点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不可能是道德的。[11]群体的这种特性决定了群体观念的特点。勒庞指出群体观念是相互矛盾的，通常是简单的、无意识的和情感性的；群体通常是缺乏推理能力的，虽然群体意识中也有理性，但是“群体没有逻辑推理能力，不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断，仅仅是强加给他们的判断，而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[12]由此看来，大众民意不应当作为审判依据是不难理解的。
涉案民意是大众民意的一种，[13]它是不特定的大众对待决案件所持有的理想判决的意愿，是对当事人的情感，等等。涉案民意除了具备上述大众民意的一般特点以外，还具备两个特点：事后性，它是在作为评价对象的案件事后发生的；非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性与法律的规范性之间的冲突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背离法律的意愿。
二、涉案民意不应当作为判决依据
那么，我们进一步要问，涉案民意应不应当作为审判的依据呢？回答自然是否定的，可以从三个方面来分析。
（一）涉案民意的性质与特点决定了它不应该作为判决依据
第一，涉案民意的非规范性决定了它不应当成为判决依据。就其主要内容来说，涉案民意的主要成份是情绪，更多是一种愤怒，不是理性，不具有规范性，这很容易使人们的愿望背离法律，在特殊的情况下还可能发生群体性的癫狂，产生极大的社会危害。[14]此种民意审判所造成的恶果在法律史上不乏其例。[15]
第二，涉案民意的多元性与多变性的特点使它无法作为审判的标准。在多元的社会里，在不同的利益主体之间形成的涉案民意的多元性是不言而喻的；由于不同的利益、法律感、情感等原因，涉案民意的多变也是客观的现实。多元与多变的民意作为判决依据会违背审判的形式正义要求。
第三，民众对于涉案民意产生的基础即个案信息的掌握不全使涉案民意不可能形成正确的判断。众所周知，信息与主体的先见决定了人们对案件的判断。我们即使不考虑涉案民意主体（不特定的个体）所掌握的法律信息的不全，只要考虑他们关于个案信息的不全，就可以看出民意对案件的“判决”是盲目的。这种信息不全基于：（1）民意关于案件事实的信息是在法庭判决之前形成的，而在法庭查证、双方对质以前，人们关于案件事实的信息是不可靠的；（2）对于绝大多数民众来说，知晓案件事实的渠道是道听途说，在口耳相传、媒体传播的过程中，信息失真不可避免；（3）争议的双方或者一方为了争取民意支持，可能对事实进行剪裁甚至可能伪造信息，媒体也可能为了自身利益而掩盖事实真相，这一点在缺乏新闻自由的地方会十分严重，而这些都会误导公众，形成偏颇甚至癫狂的民意。[16]
第四，民意（涉诉）审判本身作为思维方式与审判所要求的思维方式不一致。民意审判是一种立足于结果的思维，它更多考虑的是何种判决是“好”的；但是审判的特质却要求审判是一种立足于规则的思维，从规则与个案事实中推理出符合规则的结论。民意审判的思维必然产生两种不利结果：一是当事人的权利被判决的“好结果”牺牲，二是伤害法律的权威与法律的统一性。
第五，民意（含涉案民意）容易被操纵的特性使涉诉民意很容易被人利用，成为达到非法目的的手段。民意的可操纵性在人类经验中比比皆是。在“文化大革命”中，“阶级斗争为纲”成为最大的“民意”，在这样的“民意”中，刘少奇和邓小平成为党内最大的两个“走资派”，刘少奇则进一步被打成十恶不赦的叛徒、内奸、工贼。[17]应当指出，民意被操纵是不可避免的，上述民意的性质告诉我们，完全不被操纵的民意是不存在的。即使在现代民主国家，民意被操纵也是常有的事。[18]当然，在不同的社会条件下，它被操纵的程度是不同的。一个显而易见的逻辑是，民意被操纵的可能性与言论自由的保障程度成反比。在民事审判与行政审判上，被操纵的民意审判的结果是对法律所规定的权利义务体系构成破坏，侵犯人的权利；在刑法方面，更可怕的结果是民意成为私人陷害和政治迫害的工具，这方面的事例俯拾皆是，影响最大的冤案当属耶稣之死。[19]
第六，如果一般地说民意不能作为断案的依据，那么，我国的民意就更不能成为断案的依据：一方面因为我国表达自由的制度不健全，民意极易变态；另一方面是因为我国没有形成中立的、量化民意的制度，即民意测验。因此，我国的所谓民意极有可能是一种感觉，一种非理性的、有时是疯狂的情感，它常常是权力者的主观臆断。
第七，即使不考虑上述六个方面，只要明确涉案民意发生在“案后”这一简单的事实，一个具备起码法律常识的人就不应当主张考量
民意，因为这对当事人构成溯及既往，严重违背公平正义这一司法的根本目的，这也是对当事人人格尊严的冒犯。
（二）民意审判有违审判法治原则
众所周知，法治已经入宪，胡锦涛在第22届世界法律大会上说：“法治是人类文明进步的重要标志。法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径。”[20]审判理当遵守法治原则。什么是法治？法治是一项政治原则，法治原则要求权力行为应当有法律依据，就审判权的行使来说，它必须遵守法律，这就是审判法治原则。遵守审判法治原则是社会赋予法官的义务，是法官行使职权的前提条件。关于这一点，拉德布鲁赫关于“人民利益”的论述很有警示意义。拉德布鲁赫说：“将法和臆想的或者自称的民众利益等量齐观，就把法治国家变成了非法治国家。”[21]“人民利益”尚且如此，更何况无任何确定性可言的民意？
将上述审判法治原则与大众民意相比较，我们就可以看到民意审判在下述几个方面与审判法治原则相悖。
第一，民意审判会破坏法治建立的基础与保障的对象——权利义务体系。法治是一种理解的框架，这个框架“将我们自己和他人视为权利和义务的主体加以考量”。[22]这就是说，法治的实质是法律所规定的权利义务体系及其实现。[23]权利义务体系不仅是法治建立的基础，也是法治保障的对象。民意审判无疑是对法律所规定的权利义务体系的破坏，侵犯了当事人的权利。从刑事审判的角度来看，更将直接危及被告的财产权、人身自由权乃至生命权。[24]