论效力未定民事行为的法律属性

    三、基于制度依赖的效力未定法律行为
    此所谓基于制度依赖的效力未定法律行为，即与无权代理制度和无权处分制度相连生的所谓本人( 在无权处分是有权处分人) 对无权代理人的代理行为的追认权制度设计。由于无权代理制度和无权处分制度在结构上的相似性，以及尚有一些民事立法和学说研究只谈及了无权代理，我们在这里就只以无权代理制度为研究选项，看看其能否被改造为附条件的法律行为。当然，其研究之方法和研究之结论也同样适用于无权处分制度。
    ( 一) 对无权代理进行分类的标准
    无权代理涉及三方当事人: 被代理人、代理人和第三人。其间，代理人缺乏代理权的客观事实是我们研究无权代理法律制度的逻辑起点。关于无权代理的分类，法学理论和法律实务历来将无权代理分为狭义无权代理和表见代理，但对于这一分类的标准却含糊不清。（教科书一般认为，无代理权的人以他人名义实施的代理行为，称为无权代理，以此为基础，又认为表见代理是无权代理的一种，由此使得两者的区别陷入模糊状态。虽然教科书大都在此基础上予表见代理以定义，但终因没有将两者的区别问题作为一个专门问题予以交代。）笔者认为，当以代理人缺失代理权作为无权代理制度研究的逻辑起点时，对无权代理制度进行分类的标准将既不会来自于所谓的被代理人，也不会来自于代理人。因为，在代理人缺失代理权的客观情况给定时，被代理人与代理人具有法律意义的因素都是作为无权代理制度的给定的基础条件出现的。因此，在无权代理内部，能够担当起对无权代理进行分类重任的，就只能落在相对人一方身上。那么，以相对人身上何样的因素作为类分无权代理为狭义无权代理和表见代理的标准呢? 我们认为，这一标准就是相对人的主观方面要素即善意与恶意。[9]
    所谓无权代理相对人的善意与恶意，即在无权代理的情况下，相对人对代理人无权代理的客观事实，在其主观上知之与否的一种状态: 善意，即相对人不知道或者不应当知道代理人无权代理的情况下与之为法律行为的情状; 恶意，即相对人知道或者应当知道代理人无代理权的情况下与之为法律行为情状。（民法上的善意、恶意是一个十分复杂的问题，有主观标准和客观标准。）当无权代理人以被代理人的名义从事代理行为时，如果相对人主观上是善意的，也即依据本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致使相对人有正当理由相信无权代理人有代理权时，就构成了表见代理制度。除此之外，其余的无权代理情形则落属于相对人在恶意状态下的情况，即相对人知道或者应当知道代理人没有代理权，仍与无权代理人为法律行为。对于前者，如果善意相对人主张适用表见代理制度，则被代理人即本人须对无权代理人为代理行为的法律后果负其责任;如果善意相对人不主张适用表见代理制度，则其可以行使撤销权撤销其法律行为，但此种情状下绝无法律赋予被代理人行使追认权的制度空间——原因之一是，追认权的设置与表见代理制度相冲突; 原因之二是，从利益衡量来看，被代理人的保护远不及善意相对人的保护重要。但对于后者，既然相对人知道或者应当知道代理人没有代理权而仍与其为法律行为，则其法律行为的效力发生与否就只能取决于被代理人的态度: 这个所谓的“态度”被传统民法解读为“被代理人的追认权”。但我们认为，其完全可以被解读为代理行为的“附条件”。
    ( 二) 对“被代理人追认权”的另一种法律视角解读
    附条件，即表意人附加于其意思表示之任意限制，使其意思表示之法律效力系于将来客观不确定事实之成否也。[2]270在相对人属于主观恶意的无权代理情状，既然代理人明明知道自己没有代理权，并且，既然相对人也明明知道或者应当知道代理人没有代理权，他们为何还要为基于代理的法律行为? 理由只有一个: 虽然此时代理人没有代理权，但无权代理人与相对人并没有因此放弃试一把的机会——先创设一个观念性的法律关系并附以条件，若所谓的被代理人日后赋予所谓的代理人代理权即所谓的追认，则正中其下怀; 若所谓的被代理人日后不赋予所谓的代理权即所谓不追认，他们也不会为此感到丢失了什么——本来就是将其观念性法律关系之效力系于将来被代理人的追认与否。由此，我们看到，从被代理人一方来说，若其日后赋予代理权，这就叫做“追认”;若其日后不赋予代理权，这就叫做“不追认”。但同样的问题若从代理人和相对人的视角观察，则被代理人的追认与否就成了其先前创设的观念性法律关系是否最终发生效力的“附条件”。所以，我们认为，非“表见代理”制度以外的所有无权代理，都是可以被看作是“附条件”的法律行为的。
    对这一结论的证成，还需我们做进一步的努力: 对于“恶意”表现的前一种情状即相对人“知道”代理人没有代理权，将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为，应该不难理解。因为既然相对人“知道”代理人没有代理权，则为了使其行为日后达至生效之法律效果，实有必要附以条件——以被代理人代理权的授予为法律行为生效之条件。况且，这样的制度安排，也完全可以通过合约将无权代理人的违约责任降到最低限度。但对于“恶意”的另一种情状即相对人“应当知道”代理人没有代理权，将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为，就似乎有点牵强——“应当知道”的潜台词是告诉人们相对人“事实上是不知道”代理人没有代理权的，只不过以常人智力之标准，其“应当知道且法律也拟制其知道”而已。既然当事人是法律上“知道”而事实上“不知道”，则其在创设观念性法律关系的时候，就断无可能向无权代理人提出对其法律行为附以条件的要求? 对此疑问，我们给出的回答是，法律行为所附条件可以分为“约定附条件”和“法定附条件”。“约定附条件”又可以被进一步分为“明示附条件”和“默示附条件”。“知道”的前提下，是约定附条件; “应当知道”的情况下，是法定附条件。又因为“应当知道”是法律上的“知道”，其与实际“知道”相差无几，所以其所谓的法定附条件又与默示附条件具有同一形式，即都是附条件。
    综上，我们认为，无权代理行为自相对人方面考虑，可以分为善意的交易相对人和恶意的交易相对人。法律为保护善意的交易相对人，创设了表见代理制度以济其用; 且在交易相对人善意的情况下，所谓的被代理人断无追认权以及撤销权之制度安排。因为恰是被代理人的一些疏忽大意之类造成了表见代理制度的适用，此一情境之下，法律只考虑如何保护相对人的利益。与此不同，在相对人恶意的情况下，将传统法学理论认定的被代理人的追认权转化为附条件，既符合客观实际，也符合利益平衡，实属合情合理。若如此可以，则“基于制度依赖的效力未定法律行为”就是附条件的法律行为。如此这般，效力未定的法律行为就在理论上和制度设计上走向消失。
    四、结束语
    效力未定的法律行为在法学理论依据以及立法文本设计中都有涉及，其存亦久矣。但不论是在理论著述上还是在立法选择上，我们发现其都有不一。基于对民法基本原理、基本价值选择的认知，我们认为，将未成年人的法律行为选定为效力待定的法律行为有违私法自治精神。私人的行为，只要不违反公共利益、他人利益，其已经成立就应该是有效。若其违反了公共利益，就应该是无效的; 若其违反了他人利益，就应该是可以被撤销的，且撤销权只有受有不利益的一方当事人享有。将未成年人的行为规定为效力待定的目的是好的，但其立法技术与这一目的的实现之间，相比于可撤销制度，显有差强之处。
    与此相关，伴生于无权代理制度、无权处分制度，法学理论和立法文本都认为，被代理人、原所有权人( 处分权人) 对无权代理人、无权处分人的行为有追认权。这一认识或规定显然是站在了无权行为人的立场上说话办事的。若站在第三人的立场上观察，将其理解为附条件的法律行为也未尝不可。
    当我们这样做的时候，就将这些问题全部规制在法律行为概念项下做了一体研究——限制行为能力人的行为是可以撤销的，无权代理人、无权处分人的行为是可以附条件的。这一研究结果是否正确以及是否对立法和司法具有意义，有待观察和进一步交流。
 
 
 
注释:
[1]陈卫佐． 德国民法总论[M]． 北京: 法律出版社，2007:328 －333．
[2]胡长清． 中国民法总论[M]． 北京: 中国政法大学出版社，1997．
[3]施启杨． 民法总则[M]． 台北: 台湾三民书局，2007: 371．
[4]黄立著． 民法总则[M]． 北京: 中国政法大学出版社，2002．
[5]梁慧星． 民法总论[M]． 北京: 法律出版社，1996，196．
[6][德]卡尔•拉伦茨． 德国民法通论( 下册)[M]． 谢怀栻，等译． 北京: 法律出版社，2003:670．
[7]董学立．民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间[M]．北京:法律出版社，2011．
[8]董学立． 民事行为能力制度重构[J]． 河北法学，2007，( 11) ．
[9]董学立． 重新审视和设计无权代理[J]． 法学，2006，( 2) ．