试析对翻唱作品合法性的几点研究
（三）翻唱类音乐娱乐网站中的翻唱行为
网络上存在着大量的翻唱型娱乐网站，比如“土土翻唱网”，网友通过翻唱歌曲，然后录制、上传到此类网站，进行全网娱乐分享。对于此类行为是否侵权呢？有人认为网站翻唱侵权只有以营利性为目的，才构成侵权。德国联邦最高法院1956年有一著名判例：德国音乐作品著作权集体管理组织GEMA发现一乡村教堂唱诗班未经许可演唱了GEMA的作品，事后也拒付报酬，理由是教堂是为上帝服务的，且听者皆免费进入教堂。GEMA上诉至法院，经三审，联邦最高院判决教堂败诉。法院认为：如果为上帝服务可以免费使用音乐作品，一切物品就都应免费，反之亦然。
我国著作权法上有合理使用制度，即在法律规定或作者无保留相关权利的条件下直接无偿使用已发表的享有著作权的作品，而无须经著作权人许可的著作财产权限制制度。我国《著作权法》第22条明确规定了“合理使用”的12种情形，第九种情形规定：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。
笔者认为对于此类情况应以为是否存在实际损害著作权人的合法利益为侵权的要件，而非营利性。翻唱网站提供的这种翻唱业务，利用网络大量的传播了音乐作品，明显侵犯了著作权人的信息网络传播权和表演权，对其本人的机械表演和无线网络传播造成实质性损害，应属于侵权。
二、外国的翻唱歌曲侵权规避经验
美国拥有全美音乐出版商协会和美国录音产业协会来统一管理音乐作品著作权，不管是出现在各种商业演出场合的音乐演奏、电影中的音乐选段，还是出现在酒吧、KTV或者是飞机火车上的音乐，都属于这两个协会的版权保护范围之内。使用他人作品都需要向这两个协会缴纳一定的使用费。此外，在演唱会和选秀节目上，主办方严格限制歌唱曲目，且比赛中的自由清唱环节，则不会出现在播出的电视节目中。
美国对版权的保护非常完善，以“生日快乐歌”为例，华纳/夏培尔音乐公司1988年购得了经典歌曲《祝你生日快乐》的版权。从此，在影视作品、广播电台以及各种公开场合中使用这首歌曲都要付费，任何制造能够播放该曲的玩具或音乐贺卡的制造商要付费，甚至某人演唱这歌时，只要在场的听众有一定数量而且并非亲友，也要付费。每年，华纳凭借该曲能获得200万美元的版权费。
德国是通过完善的立法——1965年9月9日颁布实施的《关于实施著作权和有关权利法》的规定设立集体管理组织，该组织管理作曲者、词作者和音乐出版人的表演权和机械复制权。除此，德国对著作权集体管理组织涉及的纠纷建立了仲裁机制，发生纠纷时，当事人可以自由选择民事诉讼或者仲裁的方式解决，而不要求仲裁为必经程序。
三、建议
1.不断完善著作权法，以期建立成熟的音乐作品保护制度，明确著作权人、使用者、音著协的权利义务。目前我国对音著协授权行使相关权利只有《著作权法》第8条原则性的规定，并未把著作权集体管理制度表达清楚，由此可见，中国音乐著作权协会在具体的组织构建及运作过程中没有具体的规则作为依据，缺乏可操作性，著作权集体管理制度的发展还比较滞后，相关法律体系尚待完善。我国可借鉴德国的做法，明确音著协的法律性质和地位，权利、义务、责任，让音著协履行职责时有法可依、有法必依，赋予其权利的同时规定相应的义务，防止权利的无限制扩大。
2.音著协应适当将现有的行政管理模式转变成市场模式或服务模式，音著协由国家版权局扶持建立，属于单一的权利垄断，因无市场竞争而缺乏活力和动力。采用市场模式，适当减少政府干预，比如：一类作品由多个组织共同管理，可以产生竞争，刺激音著协等的发展与创新。此外音著协在报酬分配等方面尽量信息公开，公平合理透明的转交版权费，避免“音著协吃肉，音乐人喝汤”现象的出现。
3.确立使用费争议的争端解决机制，针对我国著作权人维权难，途径单一，时间周期长的现状，可以引进仲裁或者准司法裁判制度，特别是仲裁制度，当事人可以自由选择法院诉讼解决和仲裁，对于仲裁结果不满意的还可以提起法院诉讼。