试析不作为犯罪等价性

　　论文摘要 不纯正不作为犯罪在我国现行刑法中没有予以明确的规定，对其的处罚是以作为犯罪的法条定罪处罚的，那么如何实现不作为与作为的等值是一个值得研究的问题。

　　论文关键词 不作为犯罪 不纯正不作为犯罪 等价性 判断标准
　
　　一、不作为犯罪和不纯正不作为犯罪

　　什么是不作为犯罪？通俗点说，不作为犯罪就是行为人具备某种主动行为的特定法律义务，即作为义务，并且在可以履行此义务的前提下却拒绝履行。不作为犯罪一种犯罪形式，是相对于作为犯罪而言的，也就是“做也犯罪，不做也犯罪”。在刑法中，有的犯罪只能有不作为来完成，比如遗弃罪。像这种刑法明文规定的罪名被称为纯正不作为犯罪。还有的罪名在通常情况下本应表现为主动形式，但在实际生活中也能够以不作为的形式完成，比如母亲故意不给婴儿喂奶导致其饿死也构成了故意杀人罪。在这种情况下的犯罪被称为不纯正不作为犯罪。而这种“不纯正性”在于：人的行为形式（不作为）与法定的犯罪行为形式（作为）不一致。不纯正不作为犯罪是适用法律认定犯罪的非常态问题。
　　根据法学界的通说，成立不作为犯罪应具备三个条件：（1）行为人具备某种特定的义务（不局限于法律义务）；（2）行为人具备履行此特定义务的能力，因为法律不强人所难；（3）如果行为人不履行此特定义务会造成或可能造成法律上规定的危害结果。不纯正不作为犯罪的成立则需符合四个条件：（1）行为人依法具备某种特定的作为义务，这也是成立不纯正不作为犯罪的关键条件；（2）行为人具备履行此特定义务的能力；（3）行为人的不作为和发生的危害结果之间存在因果关系；（4）行为人的不作为和法律中以主动方式实现的犯罪效果具有等价性。这里的等价性就是本篇要讨论的重点。

　　二、等价性说的由来

　　德国的考夫曼在他的书《不作为犯的理论》中第一次涉及到了不作为犯罪等价性问题。在他看来，不纯正不作为犯成立犯罪是符合了其本身的犯罪构成要件，而不是法律中明文规定的作为犯的构成要件，可是这种不纯正不作为犯的构成要件是没有直接写进法律的。为了确定这个新的构成要件，考夫曼提出，不纯正不作为犯构成犯罪只有在“作为构成要件的存在”、“结果防止命令的存在”和“违反命令的不作为在步伐及责任的内容上与作为构成要件相等”的场合下才能成立。德国的另一位学者享克尔顺着考夫曼的思路提出有必要对作为犯罪的构成要件进行补充，以便支持不纯正不作为犯入罪合法。他认为，只有在不作为的不法内容与作为等价值的前提下才能确认行为人所具备的特定义务。在此之后，等价性说得到了继续发展，同时也对一些国家的立法及司法产生了重大影响。现在，等价性说已经成为日本刑法学界的通说了。
　　不纯正不作为犯等价性的出发点是担心不纯正不作为犯违反了罪刑法定原则，当然，持不违反说的学者也不胜枚举。德国学者尼克尔主张应该从法治思想的实质来认识罪刑法定原则，而不应从形式上的法治思想来理解。在他看来，明确构成要件并不是罪刑法原则定所关注的最低标准，如果某些犯罪用尽一切方式也无法全面而明确地被载入法律时，就有必要采取解释来补充构成要件。而这个时候的构成要件明确性就是由法官补充构成要件的判断标准是否明确来判断。日本的日高教授指出，既然等价性问题得以解决，就可以说处罚不纯正不作为犯依据的是构成要件的恰当解释。罪刑法定原则所规范的法定构成要件应该是具有一定弹性和张力的。还有一些学者则认为，刑法的目的就是保护法律所明文规定的法益。不纯正不作为犯罪同作为犯罪同样可以对法益造成危害并可能导致严重结果，在此意义上，处罚不纯正不作为犯并不违反罪刑法定原则。
　　基于罪刑法定主义和保护法益的双重考虑，处罚不纯正不作为犯罪并不是没有法律依据的。那么为了处罚不纯正不作为犯罪，使不作为与作为等价不仅是可能的而且也是必要的问题了。

　　三、等价值的判断标准

　　在黎宏的《不作为犯研究》一书中，等价值通俗地说即不履行特定作为义务所造成危害同以积极手段所造成危害，两者在法定构成犯罪事实上具有相等的价值。正因为不纯正不作为犯罪在法律中没有明文规定，对其的处罚其实是一种类推适用。等价值的适用是一种抽象的价值判断，只有通过大量的具体事实总结归纳，才可以让等价值的判断更加具体化。我们可以先从国内外学者的不同观点来认识这个问题。
　　（一）外国学者的观点
　　有一种判断标准最初是由日本大审院用来认定放火罪时运用的，这是一种从行为人的主观意识出发寻找等价性的判断标准。对于成立不纯正不作为犯罪，行为人在主观方面必须存在利用已发生的状态的意愿，或者对于可能造成的危害结果持主动、积极的态度。在日本还有学者认为，即使没有利用已发生的状态的意愿，只要行为人对危害结果抱有积极态度便可成立不纯正不作为犯罪了。莊子博士认为，行为人的主观方面并不一定要求有利用意思，认识到不作为造成危害结果的可能性就足可说明。对于这种将主观因素作为等价性判断标准的见解，批评的意见也不少。大谷教授认为，如果把行为人的主观因素强加于并未要求主观要件的不纯正不作为犯，会得出某种不作为犯即使违反了特定义务，在不作为与作为等价的前提下仍不能受到法律制裁的缪论。所以，等价性应该首先衡量行为人行为的客观方面，在确定行为人的不作为实际上具备了作为的实行性之后，得出等价的结论。
　　还有一种判断标准是通过对比不作为犯与作为做得刑法各论规定的犯罪构成要件得出的。这也就是日高义博教授所持的“构成要件等价值性论”。日高教授在比较不作为犯与作为犯的结构差异后，发现作为犯可以引起因果关系并进一步操纵危害结果的发生，而不作为犯只是利用了因果关系导致发生危害结果。由此，日高教授提出填补不作为犯与作为犯在结构上的空缺是解决等价性的前提。日高教授还认为应该从不作为犯的客观方面来考虑填补空缺，这也是由于不作为犯与作为犯结构的差异主要体现在客观方面。我国学者陈兴良教授也很赞成日高教授的说法。

　　为了避免前一种学说的不足而要求不作为和作为在构成要件上等价值，所以限定不作为犯的成立范围的构想在出发点上是有合理性的。但是，以什么作为等价值性判断的判断材料，等价值性判断自身具有什么性质，解决不了这些问题，仍不能解决不纯正不作为犯的问题。