试析药品专利无效与侵权中的若干问题探讨

　　三、本案专利侵权诉讼中的涉及的法律问题

　　（一）确认不侵权案件的受理与管辖
　　1.受理。确认不侵权诉讼制度是在知识产权领域对侵权诉讼制度的一种补充，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。根据该司法解释，提起确认不侵权诉讼一般以利害关系人受到侵权警告而权利人又未在合理期限内依法启动程序请求有权机关作出处理为基本条件。基于同一法律事实发生的纠纷，已经由有管辖权的法院依法处理完毕或者正在处理中的，当事人就此提出的确认不侵权诉讼，就不要再重复受理。
　　2.管辖。目前司法实践中对于确认不侵权诉讼由原告所在地法院管辖基本上是普遍的做法，本案三个确认不侵权诉讼均由原告所在地法院管辖。
　　同时，对于涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼是否应合并审理的问题，最高人民法院民事审判第三庭【（2004）民三他字第4号】明确了为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。
　　但本案中侵权诉讼与确认不侵权诉讼分别由不同法院受理管辖，原告虽然提出移送管辖、合并审理的请求，但均被驳回。这就存在浪费司法资源，以及有可能就同一事实出现不同裁判的可能性。
　　（二）公知技术抗辩
　　本案的被控侵权人在确认不侵权案件中以对比文件1作为公知技术抗辩理由，并由济南市中级人民法院委托司法鉴定机构进行的鉴定，结论为专利技术、被控侵权产品与公知技术三者构成等同。同样的证据在无效程序中作为破坏创造性的证据，而在侵权判定中作为适用等同原则进行判定的证据。
　　（三）专利侵权行政处理与司法审判的关系
　　本案权利人善于采用行政调处手段维权，收到较好效果。虽然行政途径不是终局的，且不能对赔偿作出决定，但可以迅速及时制止侵权，对简单侵权行为可采用；另外在进行证据保全时请求行政机关处理较法院更为快捷、有效。司法途径可以彻底制止侵权，得到合理赔偿。因此在专利侵权纠纷中当事人应根据纠纷处理的目的选择不同的途径解决。
　　（四）权利人滥用诉权进行恶意侵权诉讼问题
　　本案中专利权人在专利被宣告无效后，仍进行侵权诉讼，且在销售中频频维权，存在明显的恶意诉讼、滥用诉权的嫌疑，也充分暴露了现行专利法的漏洞。如何加大恶意诉讼的成本，制止不法权利人滥用诉权是当前司法实践中须解决的问题，国家知识产权局对于专利法第三次修改意见中建议规定恶意诉讼的反赔制度，即专利权人明知其获得专利的技术或者设计是现有技术或者现有设计，却指控他人侵犯其专利权的，被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此而给被控侵权人带来的损失，以增强对恶意诉讼行为的法律威慑作用，但该条意见并没有在第三次修改时得到落实。
　　当前，国家知识产权局启动专利法第四次修改。其中重要的一条就是涉及专利复审委无效决定的效力问题。该条表述为：宣告专利权无效或者维持专利权的决定作出后，国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告。该决定自公告之日起生效。根据该规定，人民法院和管理专利工作的部门应当根据该行政决定及时审理和处理侵权纠纷。笔者认为对于无效决定作出后专利权效力进行规定有助于解决权利滥用问题。但也有法律界人士认为本条对无效行政决定的生效和司法复审程序等做出了重大调整。对Trips协议和原有法律框架对专利行政决定司法复审的制度予以变更，变建立一个独立、透明、公正和权威的专利审判司法体制为彻底的专利执法中国式“双轨制”的法律制度。虽对缩短维权期间起到作用，但对专利法律制度减少层次、克服循环诉讼，建立独立、公正和透明度高，授权和侵权纠纷职能分享、最终审判权统一由审判机关，依照完善的诉讼程序行使的格局，却造成了障碍。