价格歧视行为的反垄断法分析
3．三级价格歧视是指对消费者进行分类，对不同类型的消费者，根据其需求弹性来确定不同的价格。在固定成本较高的产业，这种价格歧视往往是收回沉没投资的基本手段，因而其效率尤其突出。以软件产业为例，开发商有时会就同一种软件提供两种版本，分别按两类客户的保留价格来销售：家庭版按照边际成本定价，而企业版的价格则高得多。这在外观上符合价格歧视的要件，[6]但这对于维持软件企业的创新却是十分必要的：对企业客户定价较高，可以较快地回收沉没性的前期研发成本；对家庭用户按边际成本定价可以扩大销售量，从而降低平均固定成本。如果禁止价格歧视，则只能对两类客户采用相同的定价：这一价格必定会高于家庭版的价格，而一般又会低于企业版的价格。这会使一部分家庭用户放弃购买，从而导致产出减少，其他家庭用户则必须支付更高的价格；只有企业用户节约了购买成本，但这一节约对软件产业的发展并无意义，却使软件企业的研发能力受到削弱，最终仍然会损害消费者的利益。
（三）价格歧视行为的合法性认定方法
价格歧视产生的排斥效果如果是实现其效率所必需的，排斥性只是其“附随结果”，则是可以允许的；这时行为人的排斥能力来源于效率，而不是市场力量。这需要在个案中对行为的损害与效率进行权衡。两类价格歧视中遇到的情况不一，其权衡的要点也有所不同。
1．第一类价格歧视
支配企业采用第一类价格歧视行为指对自己原有的客户采用正常的价格，这一价格并不高于其他卖方的价格，因而这些客户不会流向后者；同时却对其他卖方的原有客户采用更优惠的价格，从而把这些客户吸引过来。经过一番价格战之后，前一价格会趋向于按边际成本定价，后一价格则只能低于边际成本，因而构成掠夺性定价，其他卖方无力降到同样的水平，最终将被排挤出市场。这种情况下，行为人以扩大自己损失的手段（而不是以效率）来排斥对手，其意图就不是利润最大化，而是排斥竞争。对这种情况可以采用关于掠夺性定价行为的考察标准，这比采用关于价格歧视的考察标准更易于操作。
如果卖方的行为尚不构成掠夺性定价，则按价格歧视的分析方法，首先考察各种价格歧视方式的排斥性强度如何。以返点为例。一般说来，客户的购买量增加会使卖方的平均成本降低，因而卖方可以给予相应的返点，以反映后者对卖方的成本降低所作的贡献。但“忠诚返点”与“目标返点”则一般受到禁止。忠诚返点是指卖方要求买方的需求中必须有一定的比例是从它这里购买，那么如果一家小企业80%的需求从它这里购买，而一家大企业的购买比例只有60%，则小企业可以获得更高比例的返点，尽管其实际购买量要小得多。这种只管比例而不管数量大小的返点方式会迫使大企业也要达到80%的购买比例，从而使其他卖方受到排斥。目标返点则是指要求买方必须达到一定的购买任务才能得到返点，而这一目标往往逐年提高，与忠诚返点有同样的束缚效果。
上述这些情况下，行为人的意图都在于排斥竞争者，而不是产出最大化；而其排斥的能力并不是来源于效率，而是来源于行为人的市场力量，因而构成支配地位滥用行为。但不同情况下，对“意图”的证明方式不同。（1）如果较低的那个价格低于成本，因而构成掠夺性定价，则可推定其意图是排斥竞争者而予以禁止。竞争者受排挤会导致社会总产出减少；掠夺成功后行为人再将价格提高到垄断水平，将使产出进一步减少，因而这种行为基本上不可能产生效率，无须进行效率分析。[7]（2）如果较低的那个价格等于或高于成本，则原告必须证明行为人具有排斥竞争者的意图，而各种行为方式的说明力有所不同——忠诚返点或目标返点具有的强烈排斥性，因而比单纯的数量返点更能说明行为人具有排斥意图。（3）即使是采用单纯的数量返点，卖方确定门槛的方式不同，排斥效果也不同。比如卖方规定，如果买方的年购买量达到1000万吨，全部购买量均返还20%的货款，达不到这一购买量则得不到任何返点，则买方就要力争达到门槛，特别是在其购买量已经接近门槛时更是如此，而这会其他卖方产生严重排斥；如果返点仅适用于超过1000万吨以上的部分，则排斥性较弱，因为可以得到返点的购买量基数要小得多。因此，按购买量给予返点并不必然是合法的，而需要进行个案分析。（4）采用返点以外的其他价格歧视方式（比如采用搭售、以优惠条件提供服务）时，其基本分析方法与此类似。
2．第二类价格歧视
第二类价格歧视涉及上下游两个市场：行为人在上游市场上拥有支配地位，并利用这种地位对下游市场的不同客户采用不同的价格，从而置某些客户于不利的竞争地位。多数情况下，行为人与受其偏袒的客户存在着一体化关系，即受优惠的是支配企业的子公司，从而使其子公司享有价格优势。这对其他客户具有排斥性，但另一方面，母子公司之间的交易又的确可以减少一些交易成本，因而价格低一些也的确可能具有成本上的理由，并不必然是出于排斥竞争者的目的。如果一概禁止其实行差别定价，则会阻碍企业进行纵向一体化的积极性，对效率是有害的。在个案中必须区分清楚，哪些差别定价是由于成本差异引起的，哪些是由于行为人运用了其在上游市场的支配力量，并将其传导到下游市场所导致的。只有后者才会损害竞争。
如果支配企业没有进行一体化，并无子公司在下游市场从事经营，则大多没有进行价格歧视的动机，[8]除非是受到买方力量的压迫，即后者利用其在买方市场上的支配力量要求卖方对自己降低价格，而对其他买方采用较高的价格，从而对后者进行排斥。但这时是买方滥用了支配地位，而不是卖方。
不过由于我国目前的行政垄断问题十分严重，因而很可能会频繁出现一种非典型性的价格歧视行为。从《反垄断法》的规定看，行政垄断的最典型形式之一是地方政府对外地企业采取歧视性措施。该法第33条其中第1项针对的是价格歧视行为，这类行为旨在提高外地企业的成本，从而使本地企业在竞争中居于有利地位；后四项则旨在限制外地企业进入本地市场，是在准入上的歧视，其中有些行为最终也会产生价格歧视的效果。这些“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”与市场上的一般“卖方”有很大区别，但上述行为符合第二类价格歧视的构成要件，其目的是偏袒本地企业，对竞争者产生强烈排斥而又不可能产生效率，因而应受到禁止。[9]
（四）对价格歧视行为的其他考察因素
市场上的垄断行为有很多类型，这些类型间往往存在着相生相克的关系。一般说来，价格歧视对于垄断协议具有某种破坏作用：一方面，在价格相对透明的市场上比较容易达成垄断协议，而价格歧视则会降低价格透明度；另一方面，即便在垄断协议成立后，由于垄断协议的整体利益与其成员的利益并不一致，成员们大多希望能够在一般性地遵守协议价格的同时，对某些大客户秘密地降低价格，从而既能享受协议价格所带来的垄断利润，又能从其他成员那里挖来一些客户。如果这种行为比较普遍，垄断协议将会崩溃。如果法律对价格歧视一律禁止，则会间接地强化垄断协议的稳定性。特别是在寡头垄断的市场上，价格歧视是摧毁寡头之间的协调默契的重要手段，因而“在寡头垄断市场上，任何禁止价格歧视的一般政策都会是对社会有害的。”[10]所以在对价格歧视行为进行评判时，有必要考察市场的综合情况，而不能仅仅专注于该行为本身。
注释:
[1]［美］霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第633页。
[2]价格歧视并不一定直接表现为定价上的差异，卖方还可以对同等交易采用同样的定价，但以返点、补贴等方式进行价格减让，或采用搭售、以优惠条件提供服务等，最终导致客户支付的实际价格产生差异。
[3]Richard Posner，Antitrust Law，Second Edition，University of Chicago Press，Chicago and London，2001 at 79－80．
[4]［美］霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第631页。
[5]Alison Jones and Brenda Sufrin，EC Competition Law，Text，Cases，and Materials，Third Edition，Oxford University Press，p 441．
[6]对于只采用一种版本的竞争者，这种行为显然具有排斥效果，因为该竞争者将因此失去所有的家庭用户。但竞争者必定也发生了大量的前期投入，因而也需要制作不同的版本，其家庭版软件的价格也是很低的，这种情况下，价格歧视行为既未产生第一类损害，也未产生第二类损害。
[7]这时行为人只能作客观合理性抗辩，比如为处理鲜活物品而降价等（是在减少损失，而不是扩大损失）。
[8]买方之间存在有效的竞争对卖方一般是有利的，而价格歧视会削弱这种竞争，使受优惠的客户有能力对抗卖方，这对卖方是不利的。
[9]依《反垄断法》第51条，这种行为由行为人的上级机关责令改正，反垄断执法机构只有权向该上级机关提出处理建议。但提出建议的理由，应当是将其认定为非法的歧视行为。
[10]［美］霍温坎普：《联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009年版，第630页。