知识产权变动模式研究

    三、知识产权变动模式的选择：基于交易成本和外部性的考虑

    （一）交易成本与知识产权变动模式的选择

    一般而言，这里的交易成本主要是指维护交易安全的成本和实现交易快捷的成本。实现交易快捷的成本，即为了确保交易便捷而需要支付的各种成本，如人们为追求便捷不进行登记而可能引起的保险费用或者风险折扣等。维护交易安全的成本也就是社会为了确保交易安全而支付的成本，实际上是为了获得排他性产权所需支付的成本，既包括国家或政府为建立和维持财产权交易的公示体系而支付的成本，也包括当事人为公示而支付的费用如登记费用以及为完成公示所花费的时间和精力等成本。在知识产权变动中对交易成本的考虑主要在于衡量权利变更登记的交易成本和收益。由于我国的著作权、专利权和商标权的登记体系实际上已经建立，因此国家承担的主要是登记体系的维持成本，如人员的增加、设备的更换等，而这实际上与其确保交易安全和促进知识产权市场交易的公共政策目标息息相关。当然，知识产权登记制度的建立也有收益。就国家或政府而言，其收益为通过确保交易安全的方式实现促进知识产权市场交易发展的公共政策目标；就交易当事人而言，其从知识产权登记中所获得的收益则主要体现在交易风险的降低或者规避上，即可以通过查询知识产权权利变动登记的方式获取相应的信息，进而规避或降低风险。而在登记方式欠缺的情况下，交易当事人为维护交易安全，则需要由自己单独完成相应的信息搜寻和权利查验程序，而这不可避免地会导致成本的发生，如为实现交易而必须了解和掌握各种信息所支付的费用，此即信息成本。此外，知识产权交易本身可能带来的收益大小则会影响当事人进行登记的意愿。在交易可能获得的收益与其进行登记而支付的成本之差额达不到预期时，当事人可能选择不进行登记；反之，则可能选择登记。因此，无论对国家或政府抑或交易当事人而言，知识产权权利变更登记都可能产生相应的成本和收益。

    （二）外部性与知识产权变动模式的选择

    登记作为财产权变动的一种公示方式也会产生一定的外部性。根据美国经济学家萨缪尔森的理解，“生产和消费过程中当有人被强加了非自愿的成本或利润时，外部性就会产生。更为精确地说，外部性是一个经济机构对他人福利施加的一种未在市场交易中反映出来的影响”。[14]更通俗地讲，个人收益或成本与社会收益或成本之间的差异，意味着有第三方或者更多方在没有他们许可的情况下获得或者承担一些收益或者成本，这就是外部性。[15]外部性通常以多种形式出现：有些是积极的，如收益外溢，称为正外部性；有些是消极的，如成本外溢，称为负外部性。正外部性是社会成员的行为给其他人带来了某种收益，但该行为人却不能由此得到补偿；负外部性是社会成员的行为给其他人造成损失或使其增加成本，收益下降，但该行为人却不必为这种损害进行补偿。[16]

    财产权变动登记的正外部性主要体现为便于相关职能部门对财产权信息的归档、追踪和管理，如机动车所有权变动登记有利于交通管理部门及时获知更换后的车主信息、加强管理以及对交通事故的处理等；财产权变动登记的负外部性主要体现为交易当事人的私密性受到损害，如贵重物品的转让登记可能会使得当事人的财产状况等信息被公开。一般而言，不同财产权的社会属性可能会有所不同，由此所带来的外部性也可能会有所差异。专利权和商标权都为典型的工业产权，一般认为其主要是一种财产权。而专利权和商标权的取得都必须以内容的公开为前提，以此促进知识的扩散和转移。同时，专利权和商标权还涉及大量的行政管理内容，如商标使用的监管、注册商标的撤销、专利费用的收取等。因此，对专利权和商标权的转让进行登记，除了能保证交易安全外，还能获得正外部性：有利于主管部门的信息获取和管理，有利于保护消费者利益，有利于有意进行技术合作或品牌合作的主体通过查询登记簿记载的主体信息的方式联系上真正的权利人等。由此可见，专利权和商标权的转让采用登记生效主义模式是合理的立法选择。

    著作权与专利权和商标权有所差异。作品不仅仅蕴含着一定的经济价值，在很多情况下还体现着作者或权利人的人格利益或精神利益。正因如此，著作权法赋予著作权人发表权，由其自由决定是否公开其作品。而涉及个人隐私等因素的作品，作者往往会因其内容的私密性而拒绝发表。著作权转让就不得不考虑这一因素。也就是说，若当事人不愿将交易的作品信息公之于众或者不愿将其私下交易公开，则强制登记会导致其私密性受到损害。因此，从这个意义上来说，著作权转让的登记生效主义模式有其缺陷。

    四、我国知识产权变动模式的制度完善

    （一）知识产权转让变动模式的制度完善

    如前所述，我国现行专利权和商标权之转让采用登记生效主义模式的立法较为完善，不再赘述。而著作权转让的变动模式不以任何公示方式为要件，即登记与否对著作权转让合同的效力并无任何影响，由此导致“一女多嫁”等现象的出现，著作权的交易安全也就成为著作权市场交易发展的一大障碍。由此可见，知识产权转让变动模式的制度完善主要就在于著作权转让制度的完善。

    笔者认为，我国应该建立著作权转让登记制度，从而强化公信力。与其他知识产权客体一样，著作权客体也具有无形性、非物质性的特点，不占有一定的空间，不能发生实在而具体的控制，权利的转移也无需进行“有形交付”，因而著作权是否已经转让不易为不特定的第三人所察知。[17]设置登记制度，可以使第三人通过可识别的权利外观，从外部知晓著作权状况，著作权法律关系据此也得以透明；否则，不仅著作权交易的安全会受到损害，而且也将损及第三人利益，从而导致交易秩序的混乱。“在现代社会，公示原则的适用、采行早已超越了物权的享有与变动的范围，即便是矿业权、水权、渔业权和商标权等无体财产权，也莫不以登记作为其公示方法。”[18]以登记作为著作权转让的公示方式，可以使权利转让由“无形”（著作权客体特性）向“有形”（记载在登记簿上）转化。

    在登记的效力模式上，我国应采用登记对抗主义模式，即为了更好地保护著作权人的合法权益且有利于交易安全和善意第三人的权益，法律应规定著作权转让合同应当到著作权管理机关进行登记。著作权转让合同未经登记，虽然不影响转让合同的效力，但不得对抗善意第三人。[19]其理由如下：（１）登记对抗主义模式是世界上多数国家所采用的模式，如日本、美国、意大利等国。（２）登记对抗主义模式更能体现立法对当事人意愿的尊重，也符合私法自治的基本原则。与专利权和商标权不同，著作权含有更多的人格和精神因素，因此著作权法应体现出对作者及权利人意愿的尊重。在登记对抗主义模式下，是否登记由当事人自由决定，由其在登记的成本与不登记的风险之间进行权衡，进而做出抉择。（３）登记生效主义模式要求著作权的转让必须登记方才生效，而在当事人有交易意愿且其作品又具有私密性时，登记将会给当事人造成一定的障碍。此时，当事人不得不在交易与私密性受损之间艰难地做出决断。（４）从交易成本分析，采用登记对抗主义模式也更为合理。不同的作品往往具有不同的经济价值，而著作权交易之标的额也可能大小不一。在登记生效主义模式下，不论著作权的经济价值或著作权交易之数额大小，都需经过登记才能生效，这对那些小额交易来说无疑是设置了过高的登记成本，因此可能导致一些人放弃交易，从而抑制交易的数量和规模，不利于著作权市场的发展。

    （二）知识产权许可变动模式的制度完善

    知识产权许可是知识产权权利变动的一种形式。如前所述，我国现行立法对著作权和专利权的许可并未设置相应的公示方式，相关规定中的“备案”只是一种倡导性规范而不具有强制性；而商标权的许可则采用了登记对抗主义模式。知识产权许可作为知识产权的一种重要的利用方式，其本身也可能影响到第三人的利益。例如，在专利独占实施许可合同下，被许可人有独占性地实施专利的权利，第三人甚至专利权人自己都不能实施该专利。可见，独占实施许可合同不仅在当事人间产生了效力，而且对第三人也有约束力。因此，专利独占实施许可合同对第三人的利益有重大影响。对此，如果欠缺合理的公示方式，则第三人可能遭受不明的损害。例如，在后的被许可人因不知独占实施许可合同的存在而与知识产权人签订了普通实施许可合同，则其可能因为独占实施许可合同的存在而不能实施该知识产权。因此，我国应以登记的方式构建知识产权许可的公示体系并采登记对抗主义模式，即著作权和专利权许可合同不经登记不得对抗第三人。其理由如下：（１）登记对抗主义模式足以保护交易安全，第三人只需尽到合理的查询义务即可获得保护，这也不会加重其负担。（２）我国在商标权许可中已经以司法解释的形式确立了登记对抗主义的立法模式。著作权许可、专利权许可与商标权许可之间并无本质差异，因而完全可以将商标权许可的立法经验借鉴过来。（３）交易成本的考虑。虽然登记生效主义模式可以更彻底地保护交易安全，克服在交易中的信息不对称问题，但其忽视了交易成本。例如，专利许可使用权价值大小有别，甚至差别巨大，在登记成本相对于专利许可使用权的价值而言较高或比重太大时，则当事人可能放弃交易登记。（４）同著作权转让一样，对知识产权许可采取登记生效主义容易导致对私法自治过度干预，破坏登记的私法性质。[20]

    （三）知识产权质押变动模式的制度完善

    知识产权中的财产权可以出质，这也是知识产权变动的一种形式。《中华人民共和国担保法》第７９条规定：“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”由此可见，登记是知识产权质权的设定条件，也是质押合同的生效要件。不过，这一规定混淆了知识产权变动与其原因行为之间的关系。我们知道，知识产权质权的产生是基于知识产权质押合同。从逻辑上讲，应是先有知识产权质押合同的生效，再有知识产权质权的设定。基于此，《中华人民共和国物权法》第２２７条第１款规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”这就明确区分了知识产权质押合同的生效与知识产权质权的设定。知识产权质押合同是知识产权质权设定的前提，是当事人意思表示一致和契约自由原则的体现；而知识产权质权的设定是知识产权质押合同生效的结果，但仅知识产权质押合同的生效尚不足以导致知识产权质权的设定，还需践行出质登记的手续，亦即出质登记是知识产权质权设定的生效要件。[21]因此，知识产权质押的变动是指在质押合同订立后，当事人须向知识产权主管部门申请登记，完成登记公示后方发生权利的变动。

    知识产权质押采登记生效主义模式似乎符合逻辑，然而著作权质押却有其特殊性。著作权质押采登记生效主义模式存在的问题在于以下几点：（１）登记生效主义模式是否会增加交易成本？（２）本着“同一事件作同一处理”的原则，在著作权领域，权利的取得实行自动取得原则，著作权的转让和许可尚未采用登记对抗主义模式，著作权质押又为何要采用登记生效主义模式呢？（３）２０００年我国台湾地区在进行所谓的“著作权法”修订时之所以将所有与著作权登记相关的内容删除，其中一个原因就在于著作权登记可能会让民众产生“有登记方有权利”之误解，扭曲了创作保护主义。虽然这种立法的合理性值得商榷，但也值得我们反思著作权质权登记制度。正是基于这些考虑，笔者认为，有必要对著作权质押制度进行适当的调整，即著作权质押应采登记对抗主义模式。

    五、结论

    由于知识产权的变动模式是财产权利体系的重要内容，因此，知识产权变动模式的选择应综合考虑交易安全、交易成本以及外部性等因素。笔者主张，为保障作为无形财产的知识产权的交易安全，维护交易秩序，应建立一套以登记为中心的知识产权变动公示体系；在知识产权转让中，鉴于著作权与专利权和商标权社会属性的差异，著作权转让应采登记对抗主义模式，而专利权和商标权转让则应维持现有模式，采用登记生效主义模式；知识产权许可采用登记对抗主义模式；知识产权质押主要采登记生效主义模式，而其中著作权质押登记应采登记对抗主义模式。
 
 
 
 
注释:
[1]参见齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社２０１０年版，第３４６－３４７页。
[2]参见黄玉烨、罗施福：《论我国著作权转让登记公示制度的构建——从著作权的“一女多嫁”谈起》，《法律科学》２００５年５期 ；刘璐、高圣平：《专利权质权设定制度若干问题研究》，《上海财经大学学报》２００９年４期。
[3]参见张建文：《俄罗斯知识产权立法法典化的创举：统一技术权制度》，《重庆理工大学学报》（社会科学版）２０１０年第３期。
[4][17][20]参见黄玉烨、罗施福：《论我国著作权转让登记公示制度的构建——从著作权的“一女多嫁”谈起》，《法律科学》２００５年５期 。
[5]转引自［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社２００４年１月修订版，第２６６－２６７页。
[6]参见丁南、贺丹青：《民商法交易安全论》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）２００３年第６期。
[7]孙鹏：《民法上信赖保护制度及其法的构成——在静的安全与交易安全之间》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）２００５年第７期。
[8]参见尹田：《论物权的公示与公信原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第２６卷，金桥文化出版（香港）有限公司２００３年版，第２６０—２６１页。
[9]参见叶金强：《物权法第１０６条解释论之基础》，《法学研究》２０１０年第６期。
[10]参见高富平：《物权公示与公信力原则新论》，《华东政法学院学报》２００１年第５期。
[11]钱明星：《论我国物权法的基本原则》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）１９９８年第１期。
[12]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社１９９９年版，第５９页。
[13]［英］Ｆ．Ｈ．劳森、Ｂ．拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社１９９８版，第３页。
[14]［美］保罗·萨缪尔森：《经济学》（第１６版），萧琛等译，华夏出版社１９９９年版，第２６７页。
[15]参见［美］道格拉斯·诺斯、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起——新经济史》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社１９８９年版，第３页。
[16]参见沈满洪、何灵巧：《外部性的分类及外部性理论的演化》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）２００２年第１期。
[18]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社２００７年６月第４版，第７７页。
[19]参见来小鹏：《著作权转让比较研究》，《比较法研究》２００５年第５期。
[21]参见刘璐、高圣平：《专利权质权设定制度若干问题研究》，《上海财经大学学报》２００９年４期。