涉外网络消费中的法律难点问题研究
三、涉外网络消费合同纠纷的法律适用问题
（一）涉外网络消费合同纠纷之诉的准据法落空问题
在国际社会蓬勃发展的电子商务领域，目前许多国家或者国际组织都通过了相关立法，例如欧盟2000年《电子签名法指令》[13]和《电子商务指令》[14]，美国1999年《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》，日本2000年《电子签名与认证服务法》，韩国1999年《电子商务基本法》，新加坡1998年《电子交易法》，德国1997年《数字签名条例》，印度1998年《电子商务法》，澳大利亚1999年《电子交易法》，哥伦比亚1999年《电子商务法》，奥地利1999年《联邦电子签名法》，芬兰2000年《电子服务法》，西班牙2000年《电子签名与记录法令》，菲律宾2000年《电子商务法》，加拿大2000年《电子交易和文书法》，俄罗斯2001年《电子数字签名法》，阿根廷2001年《数字签名法》，英国2002年《电子通讯法》，我国大陆地区2004年《中华人民共和国电子签名法》等。虽然各国电子商务法都充分考虑到消费者的利益，如消费者在接受电子记录和电子签名前必须得到充分的信息，但各国目前都还没有制定专门的网络消费合同法，因为多数国家为了保护科技的发展，不愿只为了对付一些一时性变故而制定特定措施或进行因特网立法，以避免立法缺乏逻辑的自适性和连续性。因此，各国基本上是沿袭原有的电子商务法律制度，举步维艰地应付网络消费合同案件。所以，即使我们运用现有的法律选择规范，确定应适用哪一国法律作为准据法，最后也会发现这一切都是徒劳的，因为该国根本就没有相应的立法，很容易出现准据法“落空”现象，尽管传统国际私法偶尔亦存在这种情形。
笔者认为，在涉外网络消费合同纠纷之诉中，如果发生准据法落空问题，有两种解决办法。（1）适用强制性规则。即当事人可以自由选择合同准据法，但合同与另一国有更密切联系时，那么该国的强制性规则就取代所选的准据法。[15]强制性规则有两种：一是国内法意义上的强制性规则，如消费者保护法、产品责任法、不公平交易法等，它们在内国法律制度中不能通过合同来规避，但如果它们并非准据法，就不具备这种效力，因而国内法意义上的强制性规则可以通过法律选择而被排除在合同之外；二是冲突法意义上的强制性规则，国内合同不能规避这种强制性规则，即使当事人选择了另一国法律作为准据法，也不能排除它们的适用。（2）适用最有利于保护网络消费者利益的法律。涉外网络消费合同的法律选择自由只有对消费者有利时才能进行，[16]这意味着必须适用最有利于保护消费者利益的法律。但事实上很难从几个法律中选出最有利的一个，而且有些国家的消费者保护规则或者强制性规则对消费者的保护可能还不如有些国家的供应商规则。因此，需要运用利益分析方法和结果选择方法来选择适用最有利于消费者利益保护的法律，以抵制供应商的优势，维持两者的平衡。
（二）最密切联系原则能否作为涉外网络消费合同纠纷的法律适用方法
最密切联系原则也叫最密切联系理论，它是指涉外民商事法律关系或涉外民商事案件应该受与该涉外民商事法律关系或涉外民商事案件有最密切联系的法律的支配。该理论渊源于19世纪德国著名国际私法学家萨维尼的“法律关系本座说”，并被吉尔克继承发扬为“重心说”或“引力中心说”，英国国际私法学者韦斯特莱克进一步抛弃了地域观念，主张法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律的支配。[17]最后经过20世纪中期美国国际私法学界掀起的一场“法律选择方式革命”，最密切联系原则对许多国家的理论和实践均产生了巨大的影响，并成为大多数国家的法律适用原则。那么，最密切联系原则能否适用于涉外网络消费合同案件呢？
互联网使国际交往变得非常方便，涉外消费合同法律关系的形成只需在计算机上轻敲几下，其影响可能涉及世界任何国家和地区，但这些国家和地区与网络消费活动的联系紧密度往往很难衡量。显然，单纯运用最密切联系原则将使法官无所适从，从而使该原则的灵活性优势走向另一个极端，即成为法院适用本国法的一种借口或者造成无法可依的局面。在最密切联系原则出现之初，各国对其适用就给予了必要的限制，如“特征性履行”理论就是一个较好的限制方法，但它在网络消费合同中不一定能收到预期的效果，因为网络消费环境中的合同履行地很难确定。例如，在网络环境中以电子支付方式买卖计算机软件的电子消费交易中，软件直接通过网络传输，买方用电子货币支付，合同履行地既可以是软件传送的目的地即买方所在地，又可以是软件发送地即卖方所在地，这时特征性履行的区分意义不大。如果将网络消费合同交易的整个过程划分为若干阶段，信息商品的发送过程也可以划分为几个不同阶段：（1）买卖双方通过ISP签订消费交易合同；（2）卖方将商品发送到当地的ISP；（3）商品在若干ISP之间传递的过程；（4）商品传递到买方所在地的ISP；（5）从买方所在地的ISP传送到买方的电脑上。但我们很难说哪一个过程是特征性履行，这些过程都可以根据不同的情况将不同的ISP视为合同履行地。因此，特征性履行说不足以弥补最密切联系原则的缺陷，使之适用于涉外网络消费合同案件，即最密切联系原则不能作为涉外网络消费合同纠纷的法律适用方法。
（三）法律选择条款的效力问题
涉外网络消费合同案件的特殊性使传统国际私法遭遇挑战，在各国没有普遍认可新的连结点之前，解决问题的最好办法是允许当事人自主合意选择涉外网络消费合同的准据法，因为当事人的利益预期与冲突是消费合同的冲突法基础。[18]但涉外网络消费交易中的消费者处于弱势地位，当事人自主选择的法律未必符合公平原则，如经济强势的网络供应商提出缔结合同的标准条款（其中包括法律选择条款），不容讨价还价。[19]美国学者经研究认为，这种法律选择条款的法律效力之直接动因是基于一种所谓的“包装紧缩合同”（shrink-wrap contract），即软件厂商在销售其产品时在软件产品的外包装上印明，如果购买者打开该包装就须受一定协议的约束。由于该种合同涉嫌降低法定标准，减轻法律责任，又是一种附合合同，法院最初是持否定态度的。近年来，由于知识产权不同于传统权利，加之计算机软件产品的特殊性，这种做法逐渐成为商业惯例。因此，虽然法院对该条款仍持否定态度，但美国商法典起草委员会正考虑修改《美国商法典》的相关条款以适应这种商业实践。
在涉外网络消费实践中，许多网络供应商克隆这种“包装紧缩合同”的“包装点击合同”（Click-wrap contract）。事实上，由于这种合同为附合合同，消费者并无协商的余地。但这种合同涉及面特别广，包括产品责任、消费者权利保护，甚至还赋予ISP某种管理权（如排除不受欢迎的用户和言论的权力）。因此，该法律选择条款的效力并不确定。但有一点无庸置疑，即如果涉及产品责任法、消费者保护法之类的“直接适用的法”，该条款的法律效力往往会被否定。
笔者认为，虽然当事人“意思自治原则”作为涉外网络消费合同领域的首要原则，但涉外网络消费合同中的法律选择条款依然受到诸如消费者保护法、产品责任法等强制性规则的限制。因为涉外网络消费合同中的法律选择条款一般都是网络供应商预先设置的格式合同条款，消费者要么接受，要么放弃交易。虽然规定格式合同条款的提供方必须遵守公平原则，但缺乏切实可行的具体保障措施。即使网络消费者有机会与网络供应商进行私下谈判，但由于信息全球化趋势中的消费者在经济实力和信息知识等方面中处于明显的弱势地位，如果仍然坚持传统民法或合同法的平等原则，也只能贯彻形式的平等与正义，无法保障网络消费者真实意愿的表达。所以各国一般利用国内强制性规则来限制涉外网络消费合同中的法律选择条款。例如美国法院在司法实践中，规定网络消费合同所选准据法必须与当事人或交易有真实联系，法律选择条款必须有效，如果法律选择条款经审查被认为无效，法院将拒绝适用当事人选择的准据法。
四、涉外网络消费侵权纠纷的法律适用问题
（一）侵权行为地能否作为网络消费侵权纠纷法律适用的连结点
国际私法一般以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点，因为侵权行为适用侵权行为地法乃是国际私法上最早确立的冲突法原则之一，它是“场所支配行为”这一古老原则的具体化。但这一原则能否适用于涉外网络消费侵权行为呢？即侵权行为地能否作为涉外网络消费侵权行为法律适用的连结点呢？
在互联网中，侵权行为地的确定比现实生活中复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆情报中心等地实施侵权活动，查出计算机所处位置亦无用处，因为许多网上活动都是匿名或使用假名进行的。网络侵权行为以数字传输为手段，其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则，一个完整的网络消费侵权行为可能会涉及原被告住所地、网址、服务器、计算机终端等环节或设备。此外，由于互联网连结着全球170多个国家上亿台计算机，这就导致任何网上活动都是全球性的而不是地方性的，从而使侵权行为地的确定具有很大的随意性和偶然性。因此，在涉外网络消费侵权案件中，确定侵权行为发生地、发生时间以及侵权结果地、侵权结果发生时间，将会变得十分困难。
笔者认为，虽然涉外网络消费侵权纠纷中的侵权行为地具有较强的不确定性，如果直接适用，势必造成国际司法管辖权的积极冲突或者消极冲突，不利于案件的解决，但也不能因此取消侵权行为地作为识别因素（即连结点）。在具体的涉外网络消费侵权纠纷中，侵权行为地能否作为识别因素或者连结点，还要看该具体涉外网络消费侵权纠纷中侵权行为地的确定性如何、是否与法院地具有实质性联系。此外，当某一具体涉外网络消费侵权纠纷的侵权行为地无法确定时，则可以考虑国籍、住所、惯常居所、网址、临时处所等识别因素与涉外网络消费侵权纠纷的联系紧密程度。因为网络空间认定侵权行为地的困难，可以通过发展侵权行为地理论和侵权行为地识别标准而解决。
（二）当事人意思自治原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之解决
一般而言，当事人意思自治原则主要用于解决合同法律冲突，而不适用于侵权领域。虽然其适用范围现在有扩大化的趋势，但当事人意思自治在侵权领域的适用并未成为普遍的实践，更不要说在涉外网络消费侵权领域。
因特网的独特性使许多客观性连结因素难于有效地适用于涉外网络消费侵权纠纷中，人们不得不借助于主观性连结点，更好地发挥当事人主观选择的作用。涉外网络消费侵权纠纷的法律解决方案主要有两种。（1）用户与网络服务商（ISP）之间达成法律选择条款，以解决用户与ISP之间的争端。许多著名网络所提供的免费电子邮箱的申请过程中，向用户展示的“服务条款”中含有法律选择条款，用户只有点击“我同意”按纽后方可进一步申请。（2）用户与用户之间达成法律选择条款。例如网上拍卖站在用户达成交易之后会向用户推荐一种合同文本，这种合同文本中就可能含有法律选择条款。在网络消费实践中，通过用户与ISP之间、各个用户之间的法律选择协议，应当可解决大多数涉外网络消费法律冲突。
但电子商务中的消费侵权争端解决实践并非这么简单。由于涉及消费者权利保护，涉外网络消费侵权纠纷发生后达成的法律选择条款的有效性是有争议的。在电子商务时代，各国一方面大力促进电子商务发展，另一方面致力于消费者权益保护。例如，经合组织（OECD）的消费者政策委员会在其起草的指南中指出，在考虑是否需要对现有法律框架进行修改时，“各国政府应当寻求确保该框架中企业和消费者之间的公平，方便电子商务，使消费者享有不低于其他商业形式所提供的保护水平，使消费者切实享有公平及时的争议解决和无不当的成本和负担的救济”。欧盟亦持类似观点。[20]由此可见，当事人意思自治原则在电子商务中的适用范围亦是有限的。
笔者认为，在涉外网络消费侵权纠纷的解决中，可以有限制地适用当事人自主选择的法律。目前各国的涉外网络消费纠纷的司法实践都允许受害人选择他自己认为最有利的法律，但为了避免“挑选法院”现象，稳定网络消费交易秩序，各国在涉外网络消费侵权案件中适用当事人意思自治原则时，一般将当事人的自主选择限制在一定范围之内，如只允许当事人在法院地法、加害行为地法、损害结果发生地法等法律之间进行选择，同时施加内国强制性规则及公共秩序等安全阀。
（三）涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题
一般来说，在涉外网络消费侵权纠纷的法律适用中，法院在考虑案件应该适用的准据法时依据的连结因素或识别因素主要有国籍、住所、惯常居所、网址、ISP地址、临时处所、侵权行为发生地、加害行为地法、损害结果发生地，以及当事人意思自治、最密切联系地等。对于发生在不同国家的某一网络消费侵权纠纷，一旦确定某个国家的法院对该案行使管辖权后，法官就会面临一个棘手的问题，即该涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题。因为按照上述衡量涉外网络消费侵权纠纷准据法的识别因素，任一涉外网络消费侵权纠纷都可能适用两个甚至两个以上的准据法。例如，在1997年Warner-Jenk-inson Co.v.Hilton Davis Chem.Co.案[21]中，原告代理人杰克森（Jenkinson）在其住所地俄亥俄州的网站上看到被告达维斯（Davis）的产品广告，并发送电子邮件向被告进行网上订购，但产品的接受地却是原告的营业地即加利福尼亚州。后来原告消费其网购的产品时遭受了人身伤害，因此原告在住所地法院即俄亥俄州法院起诉。根据上述衡量涉外网络消费侵权纠纷准据法的识别因素，该案的连结点就有原告代理人的住所地、原告的营业地、被告的营业地、侵权行为实施地、侵权结果发生地等，因此法院就可能适用俄亥俄州法、加利福尼亚州法甚至其他州的法律来判决该案。由于各州相关法律可能千差万别，从而导致同一法院对同一案件作出不同甚至截然相反的判决结果。
笔者认为，涉外网络消费侵权纠纷的法律适用冲突问题的解决，主要有两种对策。（1）适用有限制的意思自治原则。在高度自治的网络空间，用户完全凭借自己的意愿开展网上活动，因此当涉外网络消费侵权纠纷发生后，在立法上认可当事人选择准据法的效力，本身也是当事人意思自治原则在涉外网络侵权消费领域定型化的表现，有利于当事人预知网络消费行为的后果和维护法律关系的稳定。但在涉外网络消费侵权纠纷的法律适用领域，为保护处于经济弱势方的消费者的合法权益，当事人对准据法的自主选择还受到强制性规则和公共政策等的限制，为保护消费者利益设置了几道最后屏障。（2）适用侵权行为自体法原则。侵权行为自体法作为一个灵活的法律适用原则，是“最密切联系原则”在复杂多变的涉外网络消费侵权领域的应用，通过法官对“最密切联系”的权衡，能够合理地确定案件的法律适用。例如，在前述Yahoo!案中，运用有限制的意思自治原则，该案可以适用法国法进行判决，可以最大限度地保护法国消费者的合法权益；也可以适用侵权行为自体法，判断法国与该案具有最密切联系，从而适用法国法解决纠纷。
注释:
[1]Avril Haines，The Impact of the Internet on the Judgments Project thoughts for the future，Preliminary Document No 17 of Feb.2002 for the attention of Commission 1 Hague conference onPrivate International Law.
[2]该理论认为，如果网络商人有意在特定国家寻求特定消费者，则该国法院基于该国是该特定消费者的居住地而拥有管辖权。
[3]“出现理论”也可译为“动力理论”，是指某一特定国际民商事案件的当事人（一般是被告）并不在法院管辖权范围内，但只要在案件审理期内该当事人出现于法院地，该法院就有管辖权。
[4]程卫东：《论电子空间中的国家管辖权》，《江苏社会科学》1999年第2期。
[5]326 U.S.310.316（1945）.
[6]997 F.Supp.782（E.D.Tex.1998）
[7]INTL.HERALD-TRIBUNE（May 29，2000）.7.
[8]王德全：《试论Internet案件的司法管辖权》，《中外法学》1998年第2期。
[9]952F.Ssupp.1119；1997 U.S.Dist.LEXIS 1701.
[10]刘益灯：《电子商务中消费者保护的国际私法问题》，中南大学出版社2009年版，第112页。
[11]GEIST，MICHAEL A.Is There a There？Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction[J].Berkeley Technology law Journal，2001，16（3）：1372.
[12]张海燕：《论网络环境下的司法管辖权》，《长沙铁道学院学报（社科版）》2006年第2期。13Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 Dec.1999 on the Community Framework for Electronic Signatures.
[14]Directive 2000/97/EC European Parliament and Council Directive on certain legal aspects ofInformation Society Service in particular Electronic Commerce in the Internal Market.
[15]On the concept of mandatory rules see Jackson in contract Conflict，p59 et seq.
[16]See Keller’s proposal（pp.185-6）not to limit the parties，“freedom of choice”，but to giveconsumer the right always to invoke the protective provisions of the Law of his habitual resi-dence.
[17]See J.Westlake，A Treatise on Private International Law 302（7th ed.1925）.
[18]Johnson&Post.Law and Borders：The Rise of Law in Cyberspace at I.B[J].http：//www.cli.org/X0025.LBFIN.html.
[19]See Lando，Contracts in International Encyclopedia of Comparative Law，Vol，III Ch，24，pp.26-37.
[20]See http：//europa.eu.int/com/internal2market/en/media/ele ccomm/composen.pdf.
[21]Warner-Jenkinson Co.v.Hilton Davis Chem.Co.，520 U.S.17（1997）.