论知识财产使用权的时效取得

    （二）法律效果

    以为自己的意思行使他人的知识财产权，产生权利变动的法律效果。行为人取得了以原有方式利用知识财产的使用权。如出版社甲擅自复制、发行作者乙的经典小说，在满足时效取得要件的前提下，出版社甲便从乙取得了复制、发行该小说的许可（license）。而且，此种许可为非独占性许可。而复制、发行权本身仍然保留在作者乙手中，意即，乙仍有权利许可其他出版社出版发行该作品。同样，若行为人甲擅自使用他人乙的专利生产产品，在满足时效取得要件的前提下，乙也获得了制造、使用、销售、进口该产品的许可。专利权本身仍在乙手中，他仍然可以许可他人利用其专利。

    行为人取得的对他人知识财产的使用权在性质上属于支配权，他可以按照自己的意志对该知识财产进行支配、利用。此种支配权包括消极和积极两个方面的内容。他既可以此对抗原权利人的侵权主张，抗辩自己的使用行为；还可以将该权利用于质押融资、转让、继承等。但是，由于权利本体和权源存在于原权利人，尽管知识产权保护对象具有可复制性的特点，但行为人仅能将其使用权转让一次，而将知识产权同时许可他人使用的权利仍然保留在原权利人处。此种取得为原始取得，行为人取得知识财产的使用权无需向原权利人支付报酬，在这一点上，它和强制许可存有区别。

    问题是，为什么行为人不能获得知识财产权本身，而仅仅获得非排他性的使用权呢?其原因仍可归为知识产权保护的对象与有体物之间的差别。对于有体物而言，占有人占有时，原权利人并不能同时占有，由于占有具有权利推定的法律效果，从表象上看，第三人会认为占有人应为权利人。立法者之所以授权占有人可通过时效取得所有权，就在于维护这种给第三人造成的表象与秩序。而对于知识产权的保护对象，问题却远非这么简单。行为人甲在行使他人的知识产权时（如出版他人享有著作权的作品），由于知识产权对象具有可复制性的特点，他并不能阻止另外的行为人乙、丙也以相同的方式使用该作品。这样，从表象上看，第三人可能会认为甲、乙、丙都有权使用这一作品。如果甲通过时效制度取得了复制发行权本身，他必然有权禁止乙和丙实施同样的行为。这显然对乙和丙是不公平的。更有甚者，有可能乙和丙的使用已从权利人那里获得了合法授权，这时，如果甲获得复制、发行权本身而对已和丙的行为进行制止，对乙和丙就更不公平了。而且，如果法律将复制发行权本身分配给甲，就会纵容更多的行为人不去取得知识产权人的授权，而迳行以侵权的方式使用该作品。其结果是鼓励了侵权，与时效取得维护秩序的目的背道而驰。

    就知识产权时效取得的制度设计而言，关于其中止、中断之适用准用诉讼时效之规定。

    四、时效取得在知识产权法上的意义及其表述

    在知识产权法上，时效取得制度的目的在于督促权利人诚实信用地及时行使权利，维护既有的社会秩序。知识产权尽管是私权，是基本的民事权利，但从本质上讲，知识产权制度是维护社会进步的一种工具，因此权利人在行使权利时，必须受限于更大范围内的公共利益，行使权利应当遵循诚实信用原则。但时至今日，知识产权因现代技术的发展、利益集团的压力等，出现了逐级膨胀的趋势，导致他人利用知识财产动辄有侵权的危险，乃至出现了知识人内部的分裂，[35]形成了信息封建主义。[36]其一项法律技术即是，停止侵害请求权无法在知识产权法上适用诉讼时效的限制。为了弥补这一不足，笔者认为，知识产权的研究应当回归民法视野，借用民法现有成熟的制度，对权利人与使用人之间的利益给予合理的配置，而不应当将知识产权法的研究游离于民法的理念、意识与精神之外，[37]时效取得当属这一合理配置的一环。

    问题是，是否必须在知识产权法上采用这项备具争议的制度来解决知识产权权利人怠于行使权利的难题，以及权利人恶意而为的“放水养鱼”?有学者认为，可将上述五年或者十年作为除斥期间，在此期间内，如果权利人不行使权利，权利人则丧失其权利。然而，除斥期间适用的对象是形成权，而且只需经过一定的时间，而时效取得除了经过一定的时间，还须满足持续公然和平地行使权利等要件，如果我们仍然承认传统的除斥期间制度，则该制度显然对知识产权不适用。

    那么民法上的权利失效制度呢?权利制度在德国法上最为发达，是由法院经过长期判例形成的一种禁止权利人恶意行使权利的制度，其背后依据的规则是诚信原则，与普通法上的懈怠制度有共同之处。其内容为：权利人在相当期间内不行使权利，依特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再主张权利。由于权利失效制度的目的是禁止权利人恶意行使权利，其基础是民法上的诚信原则，因此德国民法学家拉伦茨认为，“在权利失效问题上具有重要意义的不是时间的经过，也不是仅仅权利人的不作为，而是权利人的不作为或者积极的行为所引起的义务人或形成权的对方对权利人的信赖，也即相信权利人不再行使自己的权利……”[38]由此可知，构成权利失效的要件包括：（1）权利人不行使权利。（2）经过了一定的期间。此期间因义务人对权利人的信赖不同因而是不同的。（3）义务人基于权利人既有的行为，信赖权利人不再行使权利；在解释上，有学者认为权利人通过自己积极的行为或者意思表示使义务人产生信赖时最为常见，而完全的不作为只有在特定的情况下才导致权利的失效。（4）适用于请求权、形成权、抗辩权。在法律效果上，有认为权利本身消灭者，[39]有认为发生抗辩者。[40]有学者认为，在知识产权法上，权利失效制度也有适用之空间。[41]在笔者看来，尽管权利时效制度在知识产权法上有适用之空间，但它与时效取得制度在构成要件、适用范围、功能等方面存在着较大的不同。第一，权利失效制度维护的是权利的正当行使方式，其依据的是诚实信用原则，最终关注的是权利的界限；而时效取得的着眼点是既定的社会秩序，维护的是占有（对于传统民法上的物而言）或者公然使用（对于知识产权保护的对象而言）具有的公信力。第二，权利失效适用于请求权、形成权和抗辩权，而时效取得适用于所有权等支配权。通过权利失效，行为人获得的是一种抗辩权，原权利人不能再主张行为人的行为构成了侵权，这是一种消极权利；而通过时效取得，行为人取得的是一种支配权，他不仅可以抗辩原权利人的主张，而可以积极地行使自己的权利，他可以将该知识财产的使用权用于质押融资、转让、继承等，其积极的权益非常重大。第三，若满足权利失效，义务人必须产生足够的信赖，而这一信赖一般来源于权利人的积极作为；而时效取得只要求权利人不行使权利即可。着眼于取得时效和权利失效的区别，笔者认为前者在知识产权法上有适用之必要。

    遗憾的是，我国物权法并没有规定时效取得制度。这一保守之举反而为之后的立法提供了一个完善的途径。倘若如笔者所言，时效取得在知识产权法上有适用的空间，那么，取得时效制度规定在民法典的总则篇则更为合适。笔者建议，在民法典的总则篇中，单设时效一章，将消灭时效和取得时效进行统合，作为整个民法典的统领性规定，并统一规定时效的要件、期限、法律后果、中止、中断等内容。就时效取得的立法结构而言，可采用日本民法典的模式，先规定所有权的时效取得要件，再对所有权以外的财产权进行规定（对期间的要求可缩短，此为一立法衡量问题）。条款具体拟定如下：

    第  条：“十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。五年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失，取得其所有权。”

第  条：“对所有权以外的财产权，以为自己的意思平稳且公然行使者，依照前条的区别，在十年或五年之后，取得其权利。”
 
 
 
 
注释:
[1]参见最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第28条、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条，《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第23条。
[2]知识产权领域中所谓的“放水养鱼”是指，权利人在最初发现某行为人实施侵权行为时，并不加以制止，待行为人在就业人数、生产线等达到一定规模时，再凭借“停止侵害请求权”与行为人谈判，使行为人处于非常不利的状态。
[3]有关从交互性的角度理解权利的论述，参见［美］R．H．科斯：《社会成本问题》，载［美］R．H．科斯、A·A·阿尔钦等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海三联书店1991年版，第4页。
[4]梁慧星：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年版，第281页。
[5]参见谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第166页；梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学出版社2000年版，第237页。
[6]关于其详细理由，参见梅夏英：《物权法·所有权》，中国法制出版社2005年版，第235页。
[7]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第84－85页；王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第197－206页。
[8]参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第218页。
[9]但有学者对此持不同看法，认为当时的时效取得以善意为条件。参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社1992年版，第219页；［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2004年版，第138页。结合盖尤斯的《法学阶梯》，笔者赞同后说。
[10]参见［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变与形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第56页。
[11]参见［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄凤译，中国政法大学出版社1996年版，第92－98页。
[12]参见前注[8]，［意］彼德罗·彭梵得书，第222页。
[13]参见尹田：《法国民法上的时效取得制度》，载《法学评论》1998年第2期。
[14]1960年的埃塞俄比亚民法典第1168条规定：“（1）已连续15年支付了与某一不动产所有权有关的税款的占有人，可成为此等不动产的所有人。任何土地，当它根据习惯由某一家庭的成员共有时，不得通过时效取得其所有权，此等家庭的任何成员可随时要求此等土地。”［意］勒内·达维德：《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2001年版，第224页。
[15]有学者认为，德国法之关于土地所有人的时效取得实乃登记时效取得制度。参见王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第195页。
[16]参见瑞士民法典第728条。
[17]参见韩国民法典第245、248条。
[18]参见台湾地区《民法典》第768－770条。
[19]参见1975年的《阿尔及利亚民法典》第827条。
[20]参见《越南民法典》，吴尚芝译，中国法制出版社2002年版，第49页。
[21]英美法上虽没有时效取得制度，但反向占有在一定程度上发挥了时效取得制度的功能。
[22]参见前注[6]，梅夏英书，中国法制出版社2005年版，第235页。
[23]［美］理查德·A．波斯纳．《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社1997年版，第309页。
[24]［意］桑德罗·斯契巴尼《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第50页。
[25]《法国民法典》第545条规定：“任何人不得被强制出让其所有权。”
[26]［德］K·茨威克特、H·克茨；《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1991年版，第161页。
[27]参见童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影》，载《中国法学》2006年第6期。
[28]参见余能斌、范中超：《所有权社会化的考察与反思》，载《法学》2002年第1期；马俊驹、江海波：“论私人所有权自由与所有权社会化”，载《法学》，2004年第5期。
[29]陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第419页。
[30]参见德国基本法第14条，美国宪法第五、十四修正案，日本宪法第29条，意大利宪法第42、43条，俄罗斯联邦宪法第35条，中国宪法第13条等。
[31]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第102页。
[32]参见［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第226页。
[33]参见王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第180页。
[34]参见前注[5]，谢在全书，第166页。
[35]lease see Jessica Litman，War and Peace，53 Journal of the Copyright Society of U．S 1－21（2006）．
[36]Peter Drahos＆John Braithwaite，Information Feudalism，Earthscan Publications Ltd，2002．
[37]参见刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》，2010年第1期。
[38]［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第309－310页。
[39]参见前注[38]，［德］卡尔·拉伦茨书，法律出版社2003年版，第312页。
[40]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1997年版，第312页。
[41]参见前注[40]王泽鉴书，第314页；张玉敏：《知识产权法学》，中国人民大学出版社2010年版，第43－44页。