反垄断法适用除外制度论文范文
适用除外的确认：比较法的研究
（一）美国的反垄断法的适用除外制度的发展
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。
在某些行业和领域，美国联邦反托拉斯法并不都是一体适用。这也是考虑到美国联邦法与州法的两层体制以及特殊行业的需求。
1. 保险业、体育运动适用除外保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰—费古森法。该法授权州政府对保险业进行规制，只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业。但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。目前，所有的州都颁布了规制保险业的规则。从1945年起，保险业就基本上不受联邦反托拉斯法的规制。（注4）除外适用的体育行业主要是棒球。其他运动只是有限适用除外制度。
2. 州行为适用除外州政府作为主权单位，其限制贸易行为可以除外使用联邦反托拉斯法。这一原则开始于1943年的Parker v. Brown案。（注5）美国最高院认定加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划没有违反联邦反托拉斯法。它进一步认为，加州时常分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的，而是源于州政府立法的权威。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”。根据该学说，那些可之于“州本身的行为”可获得反托拉斯豁免。1975年以后，法院开始限制州行为豁免制度的适用。2001年，联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组，对以往判例予以总结，希望制定更具操作性的标准。
3. 请愿行为适用除外所谓请愿行为，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。谢尔曼法不禁止个人请求立法机关或行政机关采取某些影响竞争的法律。立法权在于立法机关，单纯的游说活动不归于垄断行为。这就为利益集团长期不遗余力地为各自的利益影响美国政府的政策打开了方便之门。
4. 劳资争议和集体协议根据美国克莱顿法，人的劳动不是商品或商业物品，反托拉斯法不限制雇员之间以及雇主与雇员之间的劳资谈判和协议。
（二）欧盟的适用除外制度的实践
欧盟的除外适用制度分为类型豁免和个案豁免两大类。其共同的渊源在于罗马条约第85条第3款：“第一款的规定在下列情况下可能被宣告不适用：—行为人之间的任何协议或者任何类型的协议；—行为人团体的任何决议或者任何类型的决议；—任何协同行为或者任何类型的协同行为，其有助于改进商品的生产和流通，或者促进技术或者经济的进步，同时使消费者公平分享由此产生的利益，并且：（1）除非为实现这些目标所必需者外，对有关行为人不强加限制；（2）对于所涉及的产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。” （注6）类型豁免是指直接规定在竞争法中的法定适用豁免的情形，方式为指定条例（regulation），在条例中确定豁免的类型。属于类型豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任，无需再申请欧盟委员会的核准。类型豁免通常也加有限制，包括一个撤回条款，特定条件下，欧盟委员会可以撤回该豁免。并且豁免必须有时间限制，通常为10年，最长为15年。类型豁免通常要符合一般的条件，这些条件通常涉及商品在成员国之间的自由流动，以及受豁免保护的这些商品之间继续存在着竞争。根据欧洲法院的观点，对类型豁免必须加以严格解释。只有具体协议完全准确地符合法律规定的条件，才可以使用类型豁免。 欧盟委员会规定的类型豁免主要涉及以下方面：独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议、保险协议、航空服务协议、海上运输协议、汽车销售协议以及技术转让协议。
个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议，根据个案情况认定是否符合罗马条约第85条第3款的规定而决定是否给予豁免。于美国的合理原则相比较，差别在于欧盟委员会必须在严格的概念框架下进行操作，没有太多的激动余地，并且不是受一个单一的平衡标准的限制，而是受到上述罗马条约第85条第3款的四个独立标准的限制。理论上四个标准需要都达到，缺一不可，而不是简单地进行利弊衡量就可以作出裁定。
（三）德国的卡特尔例外制度的新发展
卡特尔或横向限制竞争协议是限制竞争的典型形态，德国《反限制竞争法》自始就确立了禁止卡特尔的基本原则。同时，法律在此项原则之外，还规定了许多卡特尔例外，即规定禁止卡特尔原则不适用于特定的主体、特定的经济领域或特定的经济行为。1999年1月1日，德国新修订的《反限制竞争法》正式施行。此次修订本着强化竞争的原则，对卡特尔豁免作了较大幅度的调整。
首先，确立了真正的卡特尔禁止原则。修订后竞争法规定，企业之间订立旨在限制竞争的卡特尔协议，或实施此类协议的，直接构成违反社会秩序的行为，卡特尔当局可以径自禁止这种行为，并依法科处罚金。这样，一方面强化了禁止卡特尔的原则，另一方面也与《欧洲共同体条约》第85条第1款确立的卡特尔禁止原则相协调。
特别值得注意的是，这次修订缩小了豁免适用卡特尔禁止原则的卡特尔例外的范围。修订以前，卡特尔禁止原则不适用于条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专门化卡特尔、中小企业合作卡特尔、出口卡特尔、进口卡特尔和经济部长特批卡特尔。此次修订，取消了折扣卡特尔、出口卡特尔和进口卡特尔的豁免特权。
最后，在新增设的一般豁免规范中也体现了强化竞争原则的精神。此次修订新设了一条豁免卡特尔禁止的兜底性规范，即《反限制竞争法》第7条第1款。根据此款规定，限制竞争的协议和决议如有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件，并以适当方式使消费者分享因此产生的利益，则可以豁免适用卡特尔禁令，但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系，并且限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。（注7）显然，这条新增规定意在与《罗马条约》第85条第3款的规定相衔接。但引入注目的是，《反限制竞争法》第7条第1款并没有采用《罗马条约》第85条第3款中“促进技术进步和经济进步”的文句。《反限制竞争法》第7条第1款拒绝将“促进技术进步和经济进步”规定为一般豁免规范的要件之一，其用意是很明确的，通过拒绝内容宽泛不明的上述表达，意在排除产业政策或公共利益方面的因素对自由竞争的限制和影响，突出和强化竞争原则。
四、对我国适用除外制度立法的建议
我国起草中的《中华人民共和国反垄断法》（草拟稿）的豁免制度的规定见于第二章禁止垄断协议的第八条但书：但有下列情形之一的除外：“（一）经营者为改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本，统一商品规格或者型号、研究开发或者市场的共同行为；（二）中小企业为提高经营效率，增强竞争能力的共同行为；（三）经营者为适应市场变化，制止销售量严重下降或者生产明显过剩的共同行为；（四）其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。”此条中列举了三种除外情形，其中的第四款是原则性规定。首先，我国关于适用除外制度的适用范围采概括与列举相结合的体例。这也是我国加入WTO后与国际通行的反垄断法规则接轨的需要，从上面的立法比较来看，我国的立法体例符合欧盟和德国竞争法的方式和精神相符，易于与国际惯例相统一。但在内容的确定上还有待于进一步探讨。
首先，是关于适用除外制度的功能和定位的认识问题。观察整部反垄断法草拟稿，显然我国的立法者认为适用除外主要是相对于限制竞争协议而言，这与我们对于适用除外的认识局限性有关。在经济全球化、知识经济为趋势的今天，我国加入WTO，经济全球化成为不可逆转的趋势，世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代，这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。经济全球化对竞争法的影响是：通过竞争法来保护本国、本集团利益，竞争优势的价值倾向越来越浓厚。（注8）适用除外的功能在于排除反垄断法的适用，同时也就对相关行业和行为的保护。就反垄断法而言，随着经济全球化和市场全球化，美国越来越注重调查和制裁国际卡特尔，在1997年至1998年美国反垄断案件的一半被告是外国公司。美国之所以紧紧盯住国际卡特尔，采取内外有别的反垄断政策，其目的就是要维护美国的竞争优势。（注9）欧盟委员会认为，竞争政策在国际市场中具有双重作用，对内要保护欧盟内部大市场的公平竞争，对外则要保护欧盟企业进入外国市场。（注10）因此，适用除外制度也就肩负起了在反垄断过程中，保护有利的垄断行为的政策性责任。“有利”的判断基础是本国的经济利益。在不违背国际法律基本义务前提下，除外适用制度为我国企业提供了难得的保护手段。这一点应该引起我们高度的重视。既然除外制度有此功能，就应定位于整部垄断法的高度予以考察，至少要包括垄断协议和滥用市场支配地位两部分（企业兼并也应予以申报的例外规定）。而从目前的反垄断法大纲来看，还没有对滥用市场支配地位的除外予以规定。
其次，除外的原则性规定“其它有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为。"界定过于宽泛，实际操作中把握难度很大。对照欧盟罗马条约85条第三款的规定和德国《反限制竞争法》第7条第1款的标准，不难看出，我国的界定太过原则，司法机关在实际裁量的时候没有可把握的具体标准。首先“国民经济发展”、“社会公共利益”的概念就难以界定，其次有利和损害竞争的度如何衡量？一方面，这种规定容易导致反垄断除外适用的标准过宽，任何垄断协议都可以借此名义求得除外的优待；另一方面，加大司法机关处理具体案件的难度，同时也给予法院在裁量具体案件时过大的自由裁量权。笔者建议增加技术革新、消费者福利增加等更为具体的指标，以增加可操作性。
观察草拟稿中的除外列举情况，只列举了技术卡特尔、中小企业卡特尔、萧条卡特尔三种，立法者此处似乎着重考虑了国外立法的加强竞争的趋势。考虑到我国是一个发展中国家，反垄断法适用除外制度的立法，应当借鉴参考发达国家的先进经验，同时也要立足于本国国情。应着重防止国外企业知识产权滥用，保护本国民族工业和国家经济安全。因此，不妨根据需要多增加相关的除外卡特尔的类型，特别是主管机关特批卡特尔，在具体个案中保护具有特别意义的垄断行为和协议，增加适用时的灵活性和政策性。同时，也可根据本国国情，适当增加一些豁免的类型。另外，需要注意的是对于保险、航空、电信、公用事业等特殊行业的除外制度予以规定，并与相关行业法规相配套。总的原则是优先适用特别行业法，以保障反垄断法与相关法律部门的协调一致。
再次，笔者认为应当建立我国反垄断法适用除外的审批制度。 作为反垄断法的适用除外应当是相对的、有条件的。无论是自然垄断还是政策性垄断的领域、行业以及特定行为，法律只允许其垄断状态(市场独占地位)的豁免，而概不允许其滥用其市场优势或独占地位破坏公平竞争和损害消费者合法权益。为此，国家就有必要建立适用除外审批制度。根据申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件，实行政府调控和监督。反垄断法的执行程序中也应有一整套关于反垄断法豁免的条件的规定。从制度设计角度看，审批制度是适用除外制度的补救措施，它们一起构成一个完整周延的制度体系，使法律的严密性和安全性更有保障。
最后，我国的适用除外的范围界定既要立足国情，又要考虑国际立法的发展趋势。具体来说，我国的适用除外应立足于自然垄断行业和政策性垄断行业，主要包括交通运输、邮电通讯、供热供电供水供气等企业、金融保险业、农林渔业、中小企业、外贸企业、国防军工企业以及知识产权的行使等领域。在上述除外对象中，当数公用企业(交通运输、邮电通讯、供热供水供电企业)的争议最大。多数民众主张将这些行业悉数全面推向市场，彻底打破垄断，主流新闻媒体也推波助澜。然而，在一片喊打热浪中，我们更需要冷静地思考和理性地分析，对这些行业打破垄断。本文认为主要应放在破除其行政垄断方面；其次应合理区分垄断性与非垄断性环节，对公用企业进行垂直分割，规制非垄断性环节，而对垄断环节实行适用除外。当然，当前伴随全球一体化，国际反垄断政策的趋同性日益明显，国际统一立法与“法令近似化”(approximation)已有尝试， 所以我国的适用除外制度安排乃至整个反垄断法律制度的制定都不能对此置之不理，而应做出积极回应，在反垄断立法上既要符合我国国情，又能顺应经济全球化的时代潮流，使我国企业在日益激烈的国际竞争格局中处于有利的地位。
引文注释：
(注1) 人们通常把市场机制的这种客观作用，形象地比喻为“无形的手”或“看不见的手”；经济法是规范和保障“国家（有形）之手”有效动作的法律。《经济法基础理论》（一版），武汉大学出版社1993年版。
(注2)〔日〕金泽良雄著：《当代经济法》（中文版），辽宁人民出版社1988年版，第19页。
(注3)《经济法基本原则初探》 雷运龙 原载于《法制与经济》1998年第4期
(注4) 郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”载于《现代法学》 2004年第一期
(注5) Parker v. Brown， 317 U.S. 341. 转引自郑鹏程 “美国反垄断法适用除外制度发展趋势探讨”
(注6) 孔祥俊 《反垄断法原理》中国法制出版社 2001年6月第一版 662页
(注7) 邵建东 “德国新修订的《反限制竞争法》介评”，原载于：《南京大学法律评论》：特刊2000年春季
(注8) 候作前 “经济全球化背景下中国竞争法的重构”，原载于《烟台大学学报》：哲社版（烟台），2003.4
(注9) 王晓晔 紧盯国际卡特尔—美国反托拉斯法及其新发展， 载于《国际贸易》2002年 第三期
(注10) 王晓晔 “欧共体企业合并控制极其新发展” 《经济法研究（一）》北京大学出版社2000年版
参考文献：
1、宏伟：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版；
2、王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版；
3、齐虹丽：《政府规制与反垄断法的适用除外制度——以日本反垄断法中的适用除外制度为讨论中心》，载《法学评论》2004年第6期；
4、孙晋：《反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定》，载《法学评论》2004年第3期。
