当前美国外国直接投资的国家安全审查制度热点关注

      一、美国对于外资流入的国家安全保护历史发展：外国投资委员会（CFIUS）
         
      美国对外资准入的审查制度由来已久，在现代逐渐引起关注的外资准入的国家安全审查制度方面，也一直走在世界的前列。1975年福特总统建立的“外国投资委员会”（以下简称CFIUS），是负责审查外国投资对美国影响的机构，其发展到今天这个地位的历史过程，生动的概述了关于涉及投资的国家安全问题是在美国如何引起关注的以及在保护国家安全利益和维持开放的投资政策中寻求平衡的发展。
     
      虽然美国经济一直受惠于外国投资，但是如何平衡吸引外资的需求和保护国家安全的利益一直是让美国立法者头疼的问题。其实早在第一次世界大战期间，美国国会就试图规制外国在本国的资产。那一时期，由于担心德国对本国化工业的统治地位，促使国会通过了《1917年与敌贸易法案》（the Trading with the Enermy Act,（TWEA）），针对的目标是在美国的德国公司和资产。这一法案授予总统控制涉及外国国家和利益的交易的权力。到了20世纪70年代，主要由于与外币相关的美元的贬值，外国投资在美国迅速增加。结果，国会通过了《1974年外国投资研究法》，“要求财政部和商业部对在美国的外国投资进行全面的审查”。[2]通过对美国的外国投资政策的审查，政府得出结论“美国没有足够的监督机制来监管外国投资”。之后美国国会通过立法对外国投资加强了保护，尤其对一些特殊领域，如航空、房地产、电信等进行管理。其中值得一提的是《1977年国际紧急经济权利法》（International Emergency Economic Powers Act,(IEEPA)）是当时加强对外资审查趋势的一个例外，因为其使总统对外国资产的权力受束缚于，必须正式宣布国家进入紧急状态。
      1975年，作为研究法的扩充以及为了回应国会对于美国缺乏有力的机制来对外资进行全面的审查的担忧，福特总统建立了外国投资委员会（简称为CFIUS）。CFIUS当时被创立的主要目的就是“监督外国投资对美国的影响”，同时可以协助执行美国对于外国投资的政策。最早的CFIUS只包含6个部门，包括国务院，商务部，国防部和财政部等。成立之初，CFIUS并没有被赋予实质性的权利来规制或者阻止能够引发国家安全问题的外国投资。CFIUS的唯一权力是监督投资以及要求外国政府提交关于其外国投资活动的初步报告。虽然这些机构的首脑没有权利去阻止被提议的外国投资交易，但是他们能够提请有权机构注意这样的交易，并通过促使授权机构阻止这样的交易或者促使国会采取行动来防止这样交易的消极影响。
      随着外国投资的情况变得越来越复杂，增加CFIUS的职责和提高其审查标准的呼声越来越高。20世纪80年代发生的日本富士通公司试图收购美国加利福尼亚州的仙童半导体公司案件，在全美的引发了轩然大波。这项收购被美国政府视为日本的公司试图“统治全球的半导体市场”以及对美国半导体工业和国家安全的威胁。通过Fujitsu公司的收购，国会认识到国内缺乏相关的法律授权总统能够阻止这样的交易。国会代表们希望寻求“鼓励政府保护国家利益”的法律来审查和阻碍有问题的交易而不需要启动国际紧急经济权法的极端措施。因此1988年国会通过了对1950年国防生产法第721节的修正案，即埃克森-费罗里奥修正案应运而生。通过此项修正案，CFIUS得到了更多的授权。1988年的修正案授权总统可以“中止或禁止在美国发生的任何被认定会威胁美国国家安全（包括国家经济）的外国的并购、收购或接管业务”，但应该有可信的证据表明，外国实体的控制可能导致其采取威胁美国国家安全的行为，且除《国家紧急经济权利法》以外的法律规定无法为保护国家安全提供充分和适当的授权。之后里根总统迅速通过《修正案》将归属于他的权力和职责授予给CFIUS。结果，CFIUS作为监察当局其作用发生了新的变化，增强了其调查的职能，这样使其能够建议阻止使国家安全受到威胁的外国投资交易。此后，CFIUS开始审查对国家安全造成威胁的被提议的及已完成的并购，并且有权向总统提议哪些案例符合被阻止的条件。
      对于外国所有的企业收购美国公司所带来的国家安全问题的影响的担忧，是1993年伯德修正案实施的动因。当时法国国家所有的公司Thomson-CSF试图收购美国最主要的国防承包商-LTV公司的航天航空技术和导弹部门。后来Thomson-CSF公司在CFIUS作出建议之前就撤回了出价，因为担心政治影响而失败。此次事件使国会在1992年对1988年《修正案》有关条款进行了修订，后被称为伯德修正案（Byrd Amendment）。其最主要的规定就是 “任何被外国政府控制或者代表外国政府利益的实体，其试图并购的行为能够给美国国家安全带来影响的话，则必须由总统或者总统的指定者强制审查。”
          自从1975年CFIUS成立以来，到1988年《修正案》对其职能作用的加强，其在防御外资对国家安全的影响方面产生了积极作用。但是对于CFIUS的批评之声也一直不绝于耳。数据显示，从1988年修正案实施以来到1999年，CFIUS只审查了大约1300件自愿通报案件中的17件，其中有7件自愿撤回。事实上，只有一件外国投资案件在修正案时期被阻止，就是1990年中国航空技术进出口公司收购美国玛姆科公司的项目。批评者认为CFIUS对其职责一直采取一种“漠然的”“随便的”态度，他们仅仅关注特定的交易，对于更多的、对国家国防工业的基础产生了日积月累影响的交易却漠然[3]。还有一部分人质疑CFIUS的审查程序，认为其缺乏必要的透明度，还有就是对其有效的监督。总之，CFIUS的有效性一直悬而未决，CFIUS审查过程和权力的重组和修改一直是争论的焦点。
      2001年911恐怖袭击之后，美国对于国家安全的审查标准增强，并且自此外资交易受到了严格的审查。美国政府在911之后最初的议题就是美国采取一项强有力的防御体系的紧急性和必要性，广泛的安全变成了“首要议题”。CFIUS对于恐怖袭击的反应是加紧了外资并购的准入要求及在2003年将国防部加入到了其成员中去。虽然实行了这些更为严格的外资准入制度，但其中一个首要的障碍就是寻求一个平衡，加强国土安全和继续维持外国投资和贸易的自由的平衡，这是国家持续的经济成功的平衡的首要要求。
      1992年和2007年之间，即使国会的相关群体试图对CFIUS进行改革，但是法律对CFIUS的授权和其规则没有改变。直到2005年末2006年初，关于处理迪拜港口案件的不满为国会行动提供了充足的支持。美国共和党和民主党均要求国会再次修订《修正案》以提高CFIUS的地位，扩大政府对于外国公司投资涉及核心基础设施和关键技术等经济和技术领域的国家安全审查权限。[4]2007年2月，众议院通过美国国家安全外国投资改革与加强透明度法案，这项立法首要关注的内容就是CFIUS的审查程序问题。这项法案对CFIUS的审查流程做出了7项改变。2007年7月26日，布什总统签署了2007外国投资与国家安全法(FINSA)。 FINSA将CFIUS的地位法律化并且将其定位为为了实现1988年修正案的目标而为总统所任命的部门。通过固定了CFIUS的成员、执行1988修正案的作用、以及立法对其在监管制度的方面授权，这些法定的基础使得CFIUS稳定了其审查程序。通过强调必须适用CFIUS审查的交易以及增加了国会的监督，FINSA 为CFIUS增加了工作职责并且加强了对国家安全问题的监督。
      2008年1月布什总统的一项行政命令扩大了CFIUS的成员组成，现今的CFIUS由十二个部门组成，新增加了能源部和劳动部。这一行政命令同样定位了总统在审核相应案件时的地位。总统只有在（1）委员会建议其终止或禁止交易；（2）委员会不能做出决定是否建议总统终止或禁止交易；（3）委员会要求总统对于交易作出决定；这三种情形下，才参与到其中。该行政命令同样明确地授权委员会利用缓冲协议[5]来较少相关交易的风险。2008年3月21日，财政部发布了与该行政命令配套的实施条例。这些改变扩大了CFIUS的监管工作的范围，具有不同关切和利益的更多的机构可能会成为审查过程的当事方。
     
      二、现行美国国家安全审查制度热点问题
     
      FINSA的施行之后，尽管CFIUS对于流入美国的外资的国家安全审查制度呈现出一些亮点，但是任何一种制度本身固然都存在着一定的缺陷性，再加上国际投资形式的不断变化所带来的新问题，即使在世界上被堪称为最先进的国家安全审查制度，实际上其有效性在美国国内仍然是争论不休。
     
      关注焦点一：平衡点的寻求——国家安全利益保护和开放的外资政策
      问题：
      对于世界各国来说，平衡开放的投资政策和维护国家安全这两者间的关系，都是令人头疼的问题。如果对外资审查过于严格，就会影响外资对本国的投资热情；如果对外资审查过于放松，就会对国家利益造成不利影响。所以，世界各国都在寻求一个平衡点，对于外资的国家安全审查，寻求一个不那么“严格”的标准。美国同样也面临着同样的问题。虽然美国国会一直不断地要求改革国家安全审查制度的立法，并且从表面上看是希望加强对外资的审查，但是实际上美国政府一直在寻求一个平衡，即保护国家安全和维护开放的外资政策的平衡并且对这种平衡的呼声很大，很多人士都但心FINSA的实行会使相关的投资者转移投资。所以美国在制度设计上也特别注意这一点。
      FINSA实施后，CFIUS的工作宗旨是，通过审核保护国家安全，同时维护开放的投资政策、维持外国投资者的信心，以及使美国本土投资者在海外不会受到报复性歧视。[6]从CFIUS的工作宗旨来看，美国向外国投资者提供的信息是，FINSA实施后的CFIUS审查并没有影响美国开放的外资政策，反而是为了更好的维护开放的投资政策。但是这个美好的愿望并没有达到预期的效果，美国学者质疑改革后CFIUS对外国投资产生了消极影响。
      Christopher M Weimer在其论文中就提出，2007年法增加了对关键基础设施和对关键技术的影响作为CFIUS审查过程中考虑的因素。现在CFIUS对外国投资的审查跟以往比起来具有广泛的涉及性，更多的外国直接投资要受到CFIUS的审查。结果，FINSA可能会传递出这样一种信息，美国对FDI正在采取逐渐保护的态度。这种观念会影响外国投资者继续投资美国的信心，因此美国应该向外界澄清，美国只是关注保护最主要的威胁，在大部分经济部门的投资还是没有限制的。
      Joanna Rubin Travalini在论文中认为，改革后的CFIUS无论是对于外资并购公司还是对本国的经济，都会产生消极的影响。在外资并购公司方面所带来的影响有：第一，投资者需要考虑安全审查所带来的额外的时间和风险。这些因素被证明成为阻碍潜在投资者的因素，他们不会喜欢严格的审查和必要的冗长程序来完成他们的交易。第二，外国投资者会考虑CFIUS审查过程所需的成本和负担。提交必要的信息文件必然会产生必要的支出和负担，还增加了一些在提交文件时无法预测的风险。此外，外国投资者还需要考虑CFIUS提出的妥协让步，目的是为了通过审查。第三，国内收购的竞争投标者可能利用CFIUS的审查程序，通过操纵制度及利用目前主动竞购或敌意竞购来使其获益。那些了解CFIUS审查程序的投资者可能会提出低一点的收购要约，这样他们将可能会通过审查而潜在的竞争对手不会被批准交易。在敌意收购或目前主动竞购的案例里，外国投资者可能会试图利用CFIUS审查程序来推迟交易的结束或者向委员会提供不利的信息来损害潜在的竞争者来防止交易被批准。
      除了对外资并购公司的影响，对美国国内的商业也产生影响。既然认识到外国直接投资对美国经济这么重要，增加的审查程序和加强的监督可能对国内经济产生消极的影响，其产生了这样一种观点，外国投资者为了完成交易活动，而阻碍国家安全标准。此外，美国的目标公司将会考虑其商业决策中的国家安全审查制度所相带来的额外时间和风险。最后，投资者可能改变自己的投资法律来规避国家安全审查的要求。
     
      美国做法：
      如前所述，虽然现在还是有很多美国学者质疑改革后的CFIUS以及新颁布的FINSA会对外国投资者产生消极影响，但是另一方面，我们应当看到美国现行的国家安全审查制度在维护两者平衡积极性方面做出的努力。
      首先，虽然CFIUS的考虑因素增加了，并且有更多的外国投资案件将进入CFIUS的视野，但是通过FINSA以及其实施细则的规定来看，其通过完善实体标准审查，审查程序以及外部和事后监督，增加了对外资国家安全审查的可预期性，同时在贯彻执行FINSA之前，无论是自行申报案件还是国会通报的案件，审查程序是可选择的，任意的，慎重的，表明跟国家安全的标准比起来，美国政府把开放的投资政策放在了更为重要的位置。没有坚决的观点认为，CFIUS审查和调查的询问当包括对外国投资者过去行为或者将来意图的考虑，除非有“可靠的证据”表明其损害了国家安全。可见美国在政策选择上，还是支持外国投资略胜一筹。
      其次，2007年5月10日，与FINSA签署时间相差不远，布什总统发表了一份声明再次重申开放经济、投资和贸易的承诺。声明称：“美国坚决支持在本国的国家投资，并且同样承诺对于美国的海外投资者给予稳定的公平的、平等的和无歧视的待遇。”[7]布什总统承诺确保美国仍然是全球主要的投资地并且促进开放公平的贸易。可见美国增强了保护国家安全的同时，努力显现美国继续支持外国直接投资的政策。
      一项关于未来在美国投资的外国利益的计划是商务部的“投资美国的倡议”。这项倡议的目标是指引国际投资者在美国投资的优势，重点推广对象是外国政府和投资者，国家政府和商业。通过这项倡议，促进了外国直接投资在美国的增加，这样有助于美国的就业和国内竞争力。
     
      小结：
      任何一种制度选择都存在固有的缺点，也会存在利益选择的问题。其不可能满足各方面的利益，中国古语有云“两害相权取其轻，两利相权取其重”。所以CFIUS就是要寻求一个平衡点，在最大程度上的保护国家安全，但是又不能阻碍经济。现实情况是不断变化的，法律是随着客观现实而发展的。不断地完善才能渐臻佳境。
     
     
      关注焦点二： 泛政治化和信息过分透明化
      FINSA制定以前，美国国会对于CFIUS的了解相当的少，而CFIUS也以保密为由不积极应对国会的质询，关于外资并购国家安全审查和调查结论的签署，白宫高层一般都授权手下进行。[8]所以从以往的案例来看，国会对于CFIUS的把关没有信心，常常对CFIUS的审查进行干涉。如前述，例如2006引起轰动的“迪拜并购案”，即使CFIUS成员一致同意批准该项交易，但是由于质疑CFIUS的审查，美国国会横加干涉最终导致迪拜世界港口撤回了对美国公司的收购。同时，国会自CFIUS成立，对其工作就一直不满，认为其审查标准过于狭窄，只关注于一些特定的案件，不能够给国家安全带来全面的保护。所以一直要求CFIUS提高其审查标准以及增加审查案件的数量。
      在这样的历史背景下，2007年的FINSA特色之一就是增加了国会对CFIUS的监督力度，将其作为法律制度规定下来。第一个是国会的证明制度（Certification of Congress）,即CFIUS应在所有审查和调查程序结束后向国会提供书面报告，报告应提供所审查和调查交易的详细内容。若批准该并购交易，还需书面保证交易不会对构成安全构成威胁，或者保证缓和协议[9]（mitigation agreement）已经解决了所有疑点。第二个是向国会的年报制度，即CFIUS的主席在每年7月31日前应向众议院、参议院的司法委员会提交年报，对过去12个月内的CFIUS已审查或调查的交易情况向国会报告。
      FINSA增加了国会的监督作用，虽然一方面被广为称赞，但是该项制度引发的新的问题也不少，很多学者对于该项制度的负面作用产生了质疑。
      首先是将外国直接投资的过程泛政治化。有些学者认为此项制度强化了国会的监督，就会大大的增加国会对CFIUS的认可和信心，这样能够减少国会的盲目干涉和泛政治化的风险。笔者不能够认同这种观点。笔者认为增加的国会报告要求将外国直接投资的过程政治化了。
      在FINSA没有赋予国会监督的权力之前，其对CFIUS的审查过程就产生了很大的影响。众所周知，美国的国会议员常常和国内的经济利益集团产生联系，甚至很多就是代表着这些利益集团的利益。所以即使外资并购案件没有涉及到美国的国家安全问题，而只是阻碍到了美国国内潜在竞争者的利益，那么其相关的国会代表以及相关的利益集团就会以“竞争力”或者“国家安全”为理由来影响CFIUS的审查，最终符合其自身利益。例如2005年“中海油并购案”受阻的主要原因并不是来自CFIUS的审查，而是来自于美国两党强烈的反对压力。但是美国很多专家均认为该并购交易并不会影响到美国的石油安全。卡托研究所贸易侦查研究所丹尼尔.克里斯沃德认为，这笔投资根本不涉及国家安全问题。[10]其实当时美国的“Chevron”公司已经向优尼科公司出价，但是中海油仍然向CFIUS提交了通知，即使优尼科当时已经承诺由“Chevron”收购。国会的反对是激烈的，并威胁说中国在美国的经济利益在现今或者将来会恶化，之后中海油马上撤销竞价。[11] 还有2006年的迪拜港口并购案，其最终失败的原因也是由于政治压力，即使CFIUS已经通过了审查，但是由于两党的一片反对声中，迪拜世界港口公司最终将其控制权卖给了美国公司。可见，即使立法没有赋予国会监督权的时候，国会对于外国直接投资的CFIUS的审查过程就产生了政治化的影响。
      FINSA实施之后的国会监督制度的出现，其将外国直接投资的审查过程更加政治化了。因为根据国会报告制度的规定，CFIUS必须将审查案件的一切情况向国会报告。那么许多的国会成员都会接触的关于这些外国投资者的公司的秘密信息。许多国会议员，一旦通过了必要的忠诚调查之后，就被允许接触CFIUS审查程序下的外国直接投资交易涉及的秘密信息。此外，国家参议员通过了必要的忠诚审查之后，也被允许接触这些交易涉及的公司的信息，这些公司的主要营业地都在其各自的国家。让这么多的人可以接触到企业的秘密信息，可能使得外国投资交易被用作政治目的，特殊的利益集团会影响到审查的过程。随着国会越加频繁的参与到CFIUS的审查当中，无论是对国内的竞争者还是目标经营者都有可能产生推进、推迟、或阻碍外资收购，这将会与原本外国直接投资审查制度的设立初衷背道而驰。[12]
      其次，FINSA规定的增加CFIUS透明度的要求会引起对秘密信息保密性安全的关注。批评者认为“由于向一部分没有涉及到国家安全审查的不必要的人公开信息，FINSA危及到了国家安全以及企业竞争力的敏感信息”[13]。尽管FINSA承诺保密信息，众多的人接触到了信息的事实可能会使在美国寻求投资和并购机会的投资者气馁。