论TRIPS协议和TRIPS协议与我国著作权法的比较
1 9 9 5年１月１日世界贸易组织（简称ＷＴＯ）取代关税与贸易总协议（简称ＧＡＴＴ）承担起调整国际贸易秩序的责任，它不但全面继承了GATT的宗旨和规则，还在组织功能、调整手段和调整范围等方面有了明显的改善和扩大。
在组织功能上，世界贸易组织从根本上改变了GATT不是正规国际组织的局面，确立了自身国际法上的主体资格。它所具有的一整套规范化的国际组织机构，为它行使自身的职能奠定了基础。在调整手段上，WTO 有一套严格的具有国际法基础的争端解决机制，规定了协商、斡旋、调停和调解、专家小组、上诉复审、交叉报复和仲裁等具体的争议解决办法，加强了WTO的条约实施的强制性，改变了GATT的协议约束力过弱的缺陷。在调整范围上，WTO 突破GATT 原有的货物贸易的旧框架，将服务贸易、有关的知识产权和投资措施以及农产品等当代国际贸易的新领域一并纳入其中。这样，国际贸易与知识产权保护第一次直接而紧密地联结在一起。本文所要讨论的正是WTO 调整的新领域之一━━与贸易有关的知识产权问题。
知识产权成为WTO的一个议题，TRIPS成为WTO的21个最后文件之一，其背后的原因不外乎以下几点：
1、近年来知识产权在国际贸易中起着举足轻重的作用。随着知识时代的来临，技术在各国的经济中起着主导作用，知识的生产、传播和运用在世界经济贸易的竞争中起着决定性的作用。不但商品技术附加值的高低已成为商品价值的决定因素，知识产权本身也作为一种独立的商品成为国际贸易的对象。80年代以来，与知识产权相关的贸易领域急剧扩大，初级产品（原料及半成品）的比例逐年下降，而高技术和知识、资本密集型的产品所占比例呈上升趋势，在国际贸易中涉及的专利、商标等知识产权问题越来越多。另外，全球贸易自由化进程加快，而影响这种进程的关税和其他非关税壁垒在GATT和WTO的努力下，其作用已日趋弱化，于是，各国都利用知识产权制度，保护自己的技术优势、品牌优势并力图阻止外来的更强大的技术优势的冲击。知识产权法已不单纯是保护国内智力成果的国内法，更重要的是各国力争成为经济强国的基本国策的直接反映。知识产权这种日益强大的影响，使以调整国际贸易、促进国际经济发展为己任的WTO不得不面对它。
2、原有的知识产权国际公约不能适应国际贸易发展的需要，各国对知识产权保护的法律、政策有巨大的差异。首先，原有的公约并未建立起有效的解决争端机制。一旦成员国之间发生侵权纠纷或其他争端，只能通过谈判解决，谈判不成只能有关国际法院提出诉讼，而对此，成员国还可以申请保留，因而事实上许多侵权纠纷不能得到合理解决。其次，现行知识产权国际公约的效力范围的有限性主要表现为由于参加的成员国有限，公约的管辖区域很窄；公约缺乏一个权威的执行机构来协调各国的立法和政策措施，以避免与公约冲突或不一致的现象发生。再次，这些公约缔约时间较早，很难对许多新的发明如集成电路、生物技术、机软件等起到切实有效的保护作用，而且各公约的保护范围都有一定限制。最后，各国法律和实践中对知识产权的保护水准不一，尤其是发达国家和发展家间差异很大。以上这些弊端的存在使国际间知识产权侵权现象到了非治理不可的地步。据GATT的研究报告称，世界贸易中约有2％即将近800亿美元是假冒、仿制品贸易，为此，国际间知识产权纠纷大量出现，标的额往往高达数百亿美元①。
在国际贸易实践发展的大背景下，可以说解决知识产权问题已成为历史趋势。尽管美国等发达国家主观上是为自身的利益，客观上也得到了实惠，而目前发展中国家则要承担对自己来说较为沉重的义务，但更多人的认为知识产权与经济发展、国际贸易密切相关，加强保护是大势所趋，发展中国家在克服了短期的困难后，将最终从知识产权的保护中收益。
TRIPS协议同样适用于著作权，现只就协议对著作权保护的最低标准及与以往的著作权国际保护条约的不同展开论述。
TRIPS对著作权和有关权的规定，共有6个条文，其内容分别为：
1、与伯尔尼公约的关系。伯尔尼公约是TRIPS明确规定应当予以遵守的国际公约之一，我国已经在1992年加入伯尔尼公约，因此，凡是我国著作权法与伯尔尼公约不一致的地方，也是我国与TRIPS的差距。
2．著作权法的保护原则。协议第9条的第2款规定：“著作权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”这一规定体现了著作权法的一项重要原则，即思想、表达两分法原则。它通过划分著作权法应保护和不保护的对象，解决了知识产权法中三个主要的部门法即专利法、商标法和著作权法之间的关系。尽管这一原则在各国的著作权法理论中都是一项基本原则，但在著作权国际条约中做出规定还是第一次。伯尔尼公约虽然对著作权应予保护的客体做了规定，但对不应保护的客体没有明确、概括的规定，只提到了“纯新闻报道”应排除在著作权的保护之外。
3、对计算机程序和数据汇编的保护。第10条第1款规定，无论是以源代码或目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。这实际上表达了美英发达国家的主张。有学者认为，这一规定是超伯尔尼公约的条款，因为伯尔尼公约1971年文本形成时，其所说的“文字作品”，无论明示或暗示，都不可能包含计算机程序。而它的附加议定书又是在TRIPS之后产生的②，因此，可以说TRIPS决定了伯尔尼公约议定书而不是相反。
同条第2款规定，数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护，这类保护不延及数据及材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。这里的数据库不仅包括享有著作权的材料的汇编，而且包含了不享有著作权的材料的汇编，只要这种汇编具有创造性。
4、权利内容。在知识产权法律制度中，权利内容的完善与否，体现了保护水平的高低。TRIPS不但明确保护伯尔尼公约中规定的一切经济权利，而且增加了对“出租权”的规定，体现了该协议对著作权保护的高水平。
伯尔尼公约要求各成员国必须提供的经济权利包括翻译权、复制权、公开表演权、广播权、朗诵权、改编权、录制权、制片权八项。与对这些权利一概保留相比，TRIPS对伯尔尼公约中的精神权利的态度却截然相反，这是美国等不保护精神权利的国家在协议的制定中起主导作用的结果，也是在国际贸易的框架中解决知识产权问题的局限性所在。从这里，我们也可以看出增加"出租权"规定的深层原因。
TRIPS第11条的标题即是“出租权”，对这一条的理解应当注意以下几点。首先，这里的出租权客体既包括作品的复制件，也包括原件。其次，这里的主体是作者或作者的合法继承人，著作权合同中的被许可人不是出租权的主体。其三，因为顾及各国立法的差异，协议只要求对出租利润较高的计算机程序的电影作品必须给予出租权，但条文中使用“至少”一词，成员当然还可以对其他作品的原则或复制件规定出租权。最后，关于出租权的规定还有两个例外，一是对于电影作品来说，如果成员原有立法已经对之提供了全面的保护，商业性出租没有导致广泛的未经授权的复制，就不需承认出租权；二是对于计算机程序来说，出租权的规定不适用于程序本身不是出租的主要客体的情形。
5、权利限制。在著作权法中，权利限制包括两种情况，一是指某些情况下使用他人作品可以不经著作权人许可。不付报酬的例外规定，也称“合理使用”；二是指某些情况下，使用他人作品可以不经著作权人许可，但是要按照规定支付报酬的例外规定，也称“自愿许可”。为了公共利益的需要，多数国家都在著作权法中规定对著作权人的权利限制，而且由于各国经济发展水平不同，对权利限制的规定也有很大的差异。
以往的国际公约没有针对著作权的权利限制做出过要求。伯尔尼公约虽有有关的规定，但只是对复制权和其他一些专有权的具体的限制。如该公约第9条第2款规定，缔约国的法律可以允许在某些特殊情形下复制文学和作品，但这种复制不能损害作品的正常利用，而且也不致不合理地侵害作者的合法利益。TRIPS第13条对权利限制或例外作出的限制则适用于所有的专有权的普遍的规定，它要求：⑴将这种限制与例外局限于一定的特例中；⑵不与作品的正常利用冲突；⑶不应不合理地损害权利持有人的合法利益。凡各国法中对权利限制的规定不符合以上条件的，即为违反公约。这一标准被1996年通过的《世界知识产权组织版权公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》继承下来。世界知识产权组织还指出，这一标准“适用于任何限制。任何限制，甚至属于轻微的保留一类的限制，均不得超出三步检验标准规定的限度。”③
TRIPS对邻接权的权利限制的规定与对著作权的要求是不同的。对邻接权的权利限制的要求是，成员可以在罗马公约允许的范围内，对邻接权规定条件、限制、例外和保留。
6．邻接权。我国法上也称与著作权有关的权利，它是指表演者因表演文学、艺术作品产生的权利，录音录像制作者因出版音像制品产生的权利，广播电视组织团广播产生的权利④。
TRIPS协议对邻接权的保护水平是较低的，有学者认为，除了保护期以外，协议可以说是低于“罗马公约”的保护⑤。这主要表现在：首先，国民待遇原则只适用于协议有规定的权利，对罗马公约和其他公约有规定而TRIPS 没有的权利不适用。其次，在表演者权利方面，TRIPS规定表演者有权禁止未经许可将其尚未固定的表演固定于录音制品上，固定的范围只限于录音制品，这与罗马公约的规定相比窄得多。另外，它对禁止转播的权利也未加规定。最后，在广播组织权方面，TRIPS允许成员国对广播组织不授予其在第14条第3款规定的权利，只要该国向广播内容的著作权人提供这些权利。
在录音制作者权利方面，TRIPS的规定比罗马公约宽，因为其在第14条第4款规定了录音制品权利持有人的出租权。根据规定，计算机程序作者所享有的商业性出租权，应比照适用于录音制品制作者，以及按照成员的法律所决定的对录音制品的任何其他的权利持有人。如果在1994年4月15日，一成员已经实施权利持有人对录音制品的出租享有公平报酬的制度，那么该成员可以维持其制度不变，但以录音制品的商业性出租对权利持有人的复制专有权不产生实质性的损害为限。
7．保护期。TRIPS第12条是关于著作权的保护期的规定，由于TRIPS用并未排除伯尔尼公约关于保护期的规定，因此，可以认为这一条是对伯尔尼公约有关规定的补充。对于邻接权的保护期，该协议规定，对表演者、唱片（录音制品）制作者和广播组织者权利的保护期分别为“至少自录制、表演发生之年年底起50年”和“自进行播放之年的年底起至少20年”。前两者的保护期比罗马公约的规定更长，而广播组织权的保护期则与罗马公约相同。而实际上，TRIPS甚至允许成员对这一项权利不加保护。
我国著作权法与TRIPS的差距主要表现在以下几个方面：1．在国民待遇原则上，我国著作权法第2条规定，外国人的作品首先在境内发表的，依照本法享有著作权；外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权，受本法保护。而按实施条例第25条的解释，本条中发表是指外国人未发表的作品，通过合法方式首先在中国境内出版。将对外国作品的受保护条件限定为已出版，而对本国的作品则没有这项要求，这明显违背伯尔尼公约与TRIPS协议关于国民待遇的原则要求。根据伯尔尼公约第3条第1款的规定，作者为本同盟任何成员国的国民者，其作品无论是否已经出版，都受到保护。面临“入世”，我国著作权法必须解决这一问题。
2．在著作权保护原则上，我国现行著作权法没有对著作权保护原则的概括性规定，1998年1月，国家版权局在该法的修订稿中提出增加“本法只保护表达，不保护思想、概念、发现、原理、方法、体系和过程”的规定，但至今这一修订稿未获通过。
3．在保护客体上，我国著作权法中没有对数据库保护的规定，如果说对由受著作权保护的材料汇编成的有独创性的数据库的保护还可以由对汇编作品的保护中引伸出来，那么对不受著作权保护的材料汇编成的数据库，则在我国法中找不到保护依据。而按TRIPS的规定，有独创性的数据库都应当受到著作权保护。
4、在权利内容上，我国著作权法的规定甚至还没有达到伯尔尼公约的规定。如公约规定的公开表演权包括通过演唱、演奏等方式的现场表演和通过录音机、录像机等设备公开传播音像制品的“机械表演”两种行为，而我国的著作权法则只规定了现场表演权。伯尔尼公约中的广播权和复制权不但包含了我国著作权法规定的内容，而且还分别包括通过收音机、电视机等设备营利性同步转播广播电视节目的行为和从平面到立体的复制。
协议第14条第2款规定：“录音制品制作者应享有权利许可或禁止对其作品的直接或间接复制。” 而我国著作权法第39条规定的是录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有许可他人复制发行并获得报酬的权利。也就是说，我国法中没有对录音制作者对间接复制的权利做出直接的规定。另外，TRIPS在同条的第4款还规定了录音制品权利持有人的出租权，对此，我国的著作权法也没有规定。
5．在权利限制上，用TRIPS第13条规定的标准来衡量我国著作权法关于权利限制的规定，可以看出，我国法的规定有多处与之直接冲突。在合理使用方面，依我国著作权法规定，免费表演已发表的作品；将汉族文字作品翻译成少数民族文字作品；广播电台、电视台广播已经出版的录音制品，都属于合理使用。这些规定直接损害了权利人的利益。在非自愿许可方面，我国著作权法关于报刊转载、公开表演的规定是协议所不允许的，广播电视组织利用他人作品制作广播电视节目的规定也与协议的要求不符。
TRIPS有关邻接权的限制与著作权的限制是不同的，根据协议第14条第6款的规定，有关邻接权的限制明显比对著作权的限制更窄，而我国著作权法恰恰没有对这两者加以区分。
6、在邻接权方面，我国法的规定与TRIPS的差距主要表现在：第一，有关权利的内容规定不规范。如我国著作权法把广播组织权规定为“广播电台、电视台对其制作的广播、电视节目”享有的权利，这是不确切的。TRIPS第13条第3款规定：“广播组织应享有权利禁止未经其许可而为的下列行为：将其广播以无线方式重播，将其广播固定、将已固定的内容复制，以及通过同样的方式将其电视广播向公众传播。如果某些成员不授予广播组织上述权利，则应依照伯尔尼公约1971年文本，使对有关广播之内容享有版权之人，有可能制止上述行为。”这就表明，广播组织享有广播权不是基于制作节目，而是播出节目。如果广播组织自己制作节目，其享有的权利应当是著作权而不是邻接权。我国法的规定恰恰混淆了著作权和邻接权的界限，使广播组织在应该享有著作权的时候享有邻接权，而在应享有邻接权的时候却没有任何权利。第二，邻接权人的权利不完善。依照TRIPS的规定，表演者享有的权利有：对其尚未固定的表演加以固定的权利；将已经固定的表演内容加以复制的权利；以无线方式向公众广播其现场表演的权利；向公众传播其现场表演的权利。而我国著作权法规定的表演者的权利有：表明表演者身份；保护表演形象不受歪曲；许可他人从现场直播；许可他人为营利目的录音录像，录音录像制作者应当支付报酬的权利。两者比较，我国著作权法缺少将已经固定的内容加以复制的权利。尽管从第39条和第42条的规定中似乎可以推出这样的结论，但缺乏的明确规定不但造成理解上不一，也给司法实践中执法不一埋下了隐患。
伯尔尼公约2001年10月27日九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《中华人民共和国著作权法修正案》。这个修正案的通过，使我国著作权法律进一步完善，标志着我国的著作权保护达到了新的水平。尤为值得一提的是，此次修改使我国的著作权法（以下简称新著作权法）与世界贸易组织的知识产权协议（即TRIPS协议）的规定基本达成一致，取得了相当大的进步。但也并不是说新著作权法就毫无缺憾，因为即便就是从TRIPS协议的角度来看，该法也存在一些不尽如人意的地方。而我国作为世界贸易组织的成员，有义务遵循TRIPS协议的规定，使国内法所提供的保护不低于它所设定的最低保护水平，所以，这些不足至少阻碍了我国履行此项义务。具体而言，这些不足主要体现在以下几个方面：（一）关于民事和行政程序及救济其一，缺少将侵权产品排除出商业渠道的规定。（二）临时措施TRIPS协议的第50条明确要求各成员应使其司法当局有权采取及时、有效的临时措施，以制止侵权行为、保全侵权证据。我国新著作权法就缺少这样一条总则性规定。（三）与边境措施相关的特别要求新著作权法没有规定著作权的海关保护，有关知识产权的海关保护都规定在《知识产权海关保护条例》中，尽管该条例较为详尽的规定了与TRIPS协议相类的边境措施，但似乎还是不完全合乎该协议的相关规定。著作权法的修改取得了很大的进步，这是不容置疑的事实，但是的确也存在上述不足之处，这些都需要在以后的相关立法中加以修改，以使我国的著作权保护水平达到TRIPS协议的要求。
注释：①刘李胜：《知识产权保护与国际技术贸易》，第135页。
②郑成思：《世界知识产权组织与贸易有关的知识产权》，第107页。
③许超：《加入世界贸易组织对著作权立法的影响》，载《知识产权》2000年第5期，第34页。
④许超：《加入世界贸易组织对著作权立法的影响》。
⑤郑成思：《世界知识产权组织与贸易有关的知识产权》，第108-109页。
：1、《知识产权与国际技术贸易》
2、《世界知识产权组织与贸易有关的知识产权》
3、《加入世界贸易组织对著作权法的影响》
