宪法司法化的“误区” ——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论

Misleading Discourse of “Constitutional Adjudication”

——Discursive Dilemma of “Constitutional Adjudication” and Constitutional Dilemma of Transformative State 

      


     
    一、 导言
     
     2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复” 直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享有受教育的基本权利判决原告胜诉， 由此，引发了最高人民法院应当引用宪法作为审判依据的所谓“宪法司法化”的讨论， 该案被称为可以和美国的“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v Madison）相媲美的“宪法司法化的第一案”。 就司法判决引发公共讨论或者辩论而言，这个案件并不是第一次。事实上，1999年底由“刘燕文诉北京大学”一案引发的公共辩论的热烈程度和影响的广泛程度差不多超过了本案。 尽管如此，本案有着其他任何案件所无法比拟的重要性，因为这个案件引用了司法判决中触及到了宪法问题。 
     尽管关于“宪法司法化”的讨论仅仅局限在话语的层面，但是，如果我们不是将话语理解语言学上的言语或者言说行为，理解为一个反应性的社会表达，而是理解为一种建构性的实践， 理解为建构社会事实的力量，或理解为一种社会实践的特殊方式，一种和“非话语实践”相对应的“话语实践”。 那么，和“刘燕文诉北京大学”相联系，这个案件的讨论不仅对于深化我们对宪法的理解，培养整个社会的宪法意识具有重大的意义， 而且随着体制改革的深入和宪法时代的到来，这样的讨论对于廓清宪法的政治理想以及围绕这个政治理想创设的国家机关，尤其是全国人大及其常委会与最高人民法院之间在宪法解释和违宪审查问题上复杂的内在关联，无疑具有重大的意义。 一句话，该案引发讨论的重大理论和现实意义必须放在的宪政理论和宪政运动的背景下理解。 
     然而，正是在这个背景上，我们会发现在“宪法司法化”的讨论中存在着内在隐蔽的话语悖论或者紧张，这种紧张不仅体现在不同话语之间的“表面共识”， 更重要的是体现在话语内容与话语策略之间的悖论，这种悖论已经使宪法司法化的讨论陷入了理论和方法上的误区。如果我们对于这种话语悖论没有一个清醒的认识，那么我们的讨论就无法进一步深入下去，“宪法司法化”的讨论就很难演变为一个对宪法问题和宪政问题持久的学术研究讨论，而只能成为一种凑热闹赶时髦的“泡沫话语”。因此，通过对这种话语悖论的分析，我们不仅可以探寻摆脱这种话语悖论的理论途径和方法论上的途径，从而警惕宪法司法化讨论中的可能误区，而且能从社会学的意义上明了我国宪法制度和宪政进程中面临的悖论，从而给宪法学的研究提供一些新的问题意识，为宪政改革提供一些可能的线索。
     正是基于上述考虑，本文第二部分就专门分析宪法司法化讨论中在“宪法司法化”这个概念的“表面共识”下形成的不同理解，即“宪法司法化”究竟是法院在援引宪法审理具体案件的问题，还是国家政治权力之间制约平衡的问题；究竟是法院依照宪法原则或者一般的道德原则来审理具体案件的司法判断问题，还是由独立的司法权通过解释宪法来审查法律法规是否违宪的违宪审查问题。这两个不同的问题对于宪政具有完全不同的意义。如果不清除这种表面共识，在这个涉及宪政的核心问题上，宪法司法化的讨论有可能将一个宪政问题转化为一个司法判断的问题，从而降低了进一步深入讨论问题的可能性。本文的第三本分主要分析了宪法司法化讨论中所表现出的“话语内容”与“话语策略”之间的悖论。由于采取了法律政策学的论证策略，整个讨论大都关注一些宏大话语或者抽象的宪法理念，而忽略了对宪法文本的认真解读，使得在讨论宪政问题宪法司法化中，真正的宪法缺场了。“宪法缺场”表明这次“认真对待宪法”的讨论意味着大家仅仅认真对待“宪法理论”还没有认真对待“宪法文本”，把宪法当作抽象的理念，而不是具体的法律。忽略宪法文本而空谈宪政恰恰有可能走入宪政的误区。本文的第四部分从法律社会学的角度分析了上述话语悖论的根源，即国家转型过程中所面临的种种宪政悖论。在最后的结论中，本文指出如何从国家转型的意义上理解上述悖论。
     
     二、“违宪审查”还是“司法判断”
     
     “宪法司法化”这个概念是由王磊教授最先提出， 正是在齐玉苓案所引发讨论中，这个还躺在书本里的概念变成了公共话语，被记者、法官和法学家所广泛使用。如果我们除去在公共话语中赋予这个概念的种种想象和感情色彩，而是从一个法律概念的角度来分析，那么这个概念含义究竟是什么？究竟是指将宪法作为法律渊源并由法官在司法审判中直接援引宪法条款的“司法判断”（judicial judgment）问题，还是由法院对与宪法相抵触的法律法规进行“违宪审查”（constitutional review）问题。 这两个不同的概念所指会把宪政引入到不同的政治制度的建构之中。因此，我们首先就要廓清这两种不同概念的含义，然后再来看宪法司法化的话语是如何有意无意地模糊二者的差别的。
     
     一、 “违宪审查”：国家权力分配的宪政学说
     在宪法司法化的讨论中，齐玉苓案往往被附会为中国的“马伯里诉麦迪逊”案， 那么，我们首先就要搞清楚“马伯里诉麦迪逊”案中所涉及的“司法审查”究竟意味着什么。众所周知，马歇尔在1804年的“马伯里诉麦迪逊”案中确立的原则可以用依据经常被引用的话来概括：“司法机关的职责范围就是确定法律到底是什么” 。这意味着由司法机关来确定宪法到底是什么。由此，最高法院对宪法的解释就具有了宪法的效力，最高法院由此可以依据宪法来宣布立法机构或行政机关制定的法律或法规因为与宪法相抵触而无效，这就是人们所说的“司法审查”（judicial review），这样的司法审查其实也就是“违宪审查”。
     尽管我们可以从的或者政治的角度来理解这个案件， 不过，正如汉密尔顿所言：“司法部门即无强制、又无意志，而只有判断。” 然而，人们在理解这个案件的时候，仅仅记住了司法审查的教条，而忘了马歇尔手是如何运用司法判决来证明司法审查的合理性，是如何做出这个合理的“判断”的。以至于我们仅仅关心某些制度，而忘了为什么要设立这种制度，这种制度的政治基础是什么。因此，我们有必要分析一下马歇尔在该案判决中常常被我们所忽略的法律推理。
     在该案中，马歇尔所要解决的一个核心问题是：“一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律？” 为了解决这个问题，马歇尔首先从美国宪政的基本原则开始论述，重申了《独立宣言》中所公布的人民为了保护自己的基本人权而建立政府的原则：“人们享有一种原初权利来为他们未来的政府确定他们认为最有利于其自身幸福的原则，正是基于这些原则，整个美国的国家结构才得以确立。……如此确立起来的原则是基础性的。这些原则由以产生的权威是至高无上的，…… 这些原则被设定为永恒不变的。这些原初的、至高无上的意志组织起政府，并授予不同部门各自的权力。它可能到此为止，也可能进一步确立起各部门不得逾越的某些限制。”
     在这个宪政原则的基础上，马歇尔尤其强调美国成文宪法的重要意义，因为成文宪法意味着立法机关的权力是严格受到宪法控制的，由此重申了美国宪法的第二个原则，即有限政府的原则：“立法机关的权力被界定并受到限制；而且，由于是成文宪法，这些限制是不应该被弄错或被遗忘的。如果这些限制随时可能被它们所要限制的人超越，那么对权力加以限制的目的是什么呢？对这些限制予以明文规定的目的又是什么呢？如果这些限制无法控制他们想要加以限制的人，如果被禁止的行为和被允许的行为对政府来说，都必须承担同样的责任，那么，有限政府与无限政府之间的就没有什么区别了。”
     如果说美国的宪政原则是一个有限政府，那么，“由此推出一个显而易见、毋庸置疑的结论：要么，宪法制约着任何与其相抵触的立法行为；要么，立法机关可以通过普通法案来修改宪法。在这两种选择中，没有中间道路可走。宪法要么是一种优先的、至高无上的法律，不能被一般法案修改；要么与一般法案处于同一层次，并与其他法律一样，立法机关可以随时加以修改。如果前种方式是正确的，那么与宪法相违背的立法法案就不是法律；如果后种方式是正确的，那么成文宪法以人民的名义限制这种本质上无法限制的权力则只能成为一种荒谬的企图。”由此，马歇尔得出了美国宪政的第三个原则：“与宪法相抵触的立法法案都是无效的。每一个成文宪法都坚持这种理论，同时在法院看来，它也是我们社会的基础原则之一。”
     正是在阐述了上述三条宪政原则之后，马歇尔才考虑“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢？或者换句话说，尽管它不是法律，是否能形成一个把它当作法律来适用的规则呢？”在这个时候，马歇尔才从普通法的原则出发，认为“司法机关的职责范围就是确定法律到底是什么。那些将规则适用于具体案件的人，必须详细说明并阐释该规则。如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来作出判决。……如果法院尊重宪法，认为宪法高于立法机关制定的其他普通法律，则应适用宪法而不是普通法案来解决这两者都可以适用的案件。”
     由此可见，司法审查不是简单的司法机关解释宪法的法问题，而是决宪法与法律相冲突的“违宪审查”问题，是一个涉及到宪政原则或者国家权力的宪政结构的根本问题。违宪审查的理论基础在于成文宪法所确立的有限政府的原则和为了保护公民权力才建立政府的社会契约原则。马歇尔的思想就是联邦党人的思想，就是主张“所有对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。……每逢立法机关通过立法表达的意志如与宪法所代表的人民意志向违反，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应该根据非根本法裁决。” 因此，所谓司法审查其实是分权制约平衡机制中的一个环节，由此才产生司法审查反民主的“反多数难题”（countermajoritarian problem），即非民选的少数法官凭什么否决代表多数的国会所通过的法律无效？ 总的说来，司法审查作为一种违宪审查不是一个简单法理学说，而是一个政治学说，是一个涉及基本宪政结构和宪政原则的学说。
     
     二、司法判断：援引法律的法理学
     尽管司法审查涉及到了宪政的基本结构和基本原则，但是，就司法过程中使用的具体法律技术而言，其实和普通的法律适用技术一样，涉及到一个“司法判断”（judicial judgment）问题。司法判决在法理学中是一个重要的但却经常被我们忽略的一个概念。为了说明这个概念的深刻意含，我们要必要重温柯克那段经常被人们所引用的名言。在柯克主张国王詹姆斯意是不能审理案件，法律案件必须由经过专业训练的法官来审理的时候，柯克指出：“的确，上天赋予陛下非凡的天才和超群的禀赋，但是，陛下并没有学过王国的法律，那些涉及到臣民们生活、继承、财产、不动产方面的法律不是有理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的，法律是一门，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。” 
     在这段著名的论述中，柯克区分了两个概念，一个就是“自然理性”（natural reason）,另一个就是“技艺理性”（artificial reason）或者“法律的判断”（judgment of law）。前者是每一个人都具有的一个认识事物的能力，而后这确实经过长期的学习研究，尤其是社会实践之中获得一种智慧，这就是他所说的“技艺理性”或“司法判断”。这意味着法官在案件的判决中运用的不是三段论式的逻辑推理，而是一个在后天的特殊实践中获得的如何在具体的案件中体现普遍原则的能力，这种特殊能力就是“司法判断”。因此，在司法过程中，一个案件是不是合乎法律依赖法官对案件的事实和法律规则和原则的理解来做出最终的判断。法律解释过程并不是一个简单的三段论式的法律推理过程，不是一个类似于真理的发现过程，而是运用实践理性酌情考量的判断过程，在这个过程中，所谓的“审慎”、“均衡”和“中庸”都成了法官在司法判断中的重要德性。 当一个案件没有明确的法律规则怎么办？当一个合法的判决可能与普遍的道德或者社会观念发生重大分歧怎么办？这些问题都涉及到了司法判断的问题。因此，司法判断就意味着在司法过程中的法律推理必须考虑社会的、政治的、道德的各种因素，而不是仅仅考虑法律规则的三段论推理。 
     在司法判断过程中，在一个具体案件中一个法官究竟根据什么样的规则来解决案件，取决于不同的法律制度中对法律渊源（legal sources）的具体规定。一般说来，法律渊源包括有国家正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德或者伦理原则等等。 这里的关键在于：法院能不能使用立法机关制定的严格意义上的实定法（positive law）之外的其它道德的、宗教的或者政治的一般性原则？这个问题其实是“判例法”的问题，即法官可以不可能在没有实定法具体规定的情况下，根据一般的原则或者情理来发现法律或者创设法律的问题，或者说用一般的原则与情理来驯化法律的问题。
     一般说来，在古典的社会形态中，无论是古代中国法、还是西方历史上的罗马法、教会法和普通法，法官都可以适用实定法之外的道德或者政治原则，这不仅是西方悠久的自然法传统，而且也是中国自古以来“以礼入法”的传统。正因为如此，普通法传统的国家，法院可是引用自然法原则或者宪法进行司法判断，宪法依然是法官在司法判断中可供选择的法律渊源。但是，这种司法判断的传统本身不能构成司法审查，它也没有任何涉及政治权力制约平衡的宪政意含，在这方面，英国就是一个典型的例子。中国古代的法官尽管可以依据天理和人情这些一般的道德原则审理案件，在今天的司法实践法官也可以根据一般的原则或情理做出司法判断， 但是，并不意味着法官可以根据这些一般原理或者情理宣布成文法无效。也许正是因为这个原因，尽管美国早期的司法判决受到柯克学说的巨大影响，但是马歇尔在阐述司法审查的原则的时候，对于美国法律传统中所熟悉的这个柯克传统只字不提。因为马歇尔将法院理解为一个权力制约平衡的宪政结构的重要组成部分，而不仅仅是法官援引一般法律规则普通法传统问题。 
     如果说判例法传统的国家法院在司法判断过程中可以适用实定法以外的原则，那么，对于成文法传统的国家来说，法院一般情况下并不鼓励适用实定法以外的原则，在严格的法律实证主义的主张中，法院只能严格适用法律。由此带来一个法理学问题：“宪法是不是立法机关制定的法律？”如果宪法不是立法机构制定的法律，那么就不能由普通法院来适用宪法。这就是为什么成文法传统的国家中（比如法国和德国）总是要设立特别的法院或者其他机构来解决违宪审查的原因。
     
     三、宪法司法化：宪法也是“法律”
     如果我们在概念框架上区分了“司法审查”与“司法判断”，那么，我们就可以以这两个概念框架作为话语分析的参照系，来分析学者和法官们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，究竟是指由法院根据宪法宣布立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效呢，还是指法官仅仅在法律没有具体规定的情况下根据宪法的一般原则来审理案件呢？也就是说，我们所说的“宪法司法化”究竟是指“司法审查”还是仅仅指“司法判断”？无疑，就“齐玉苓案”而言，该案以及最高法院的“批复”仅仅涉及“司法判断”问题，与违宪审查意义上的司法审查没有任何关系， 在由这个案件所触发的争论中，司法审查问题已经和宪法司法化的问题纠缠在一起了。因此，我们首先来分析法官的话语。
     
     1、 宪法司法化作为援引宪法的司法判断
     在齐玉苓案件引起广泛的争议的时候，与这个司法解释有关联的黄松有法官就这个案件发表了自己的看法。他明确提出了这个案件所引发的问题：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济？或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引？” 这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。” 正是从这个角度出发，黄松有法官认为“宪法在我国的法律适用过程中实际上面临着十分尴尬的处境：一方面它在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力，是各种法律法规的‘母法’；另一方面它的很大部分内容在我国的司法实践中被长期‘虚置’，没有产生实际的法律效力。” 就其原因就在于“宪法在我国司法实践中一直没有正式作为法院裁判文书的法律依据而被直接引用。”实现宪法司法化就可以“我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”如果说黄松有法官的主张是从我们宪法的现状、依法治国下保护公民权利的迫切性等等这些一般的理论问题出发来阐述这种宪法司法化的合理性和必要性，那么，宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。 这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。 
     从法院在司法判决中可否引用宪法作为法律依据的司法判决角度来理解“宪法司法化”不仅是这个概念在字面的上基本含义，而且也是围绕这个话题的讨论中形成的基本共识，不仅是新闻媒体中传统的大众的一般理解， 而且也是一些法学家们的专业化理解。和其他的学者一样，曾经首次提出宪法司法化的王磊教授就坚持这种主张。在他看来，“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法，其次才是根本法，否则，我们如果只是体宪法是根本法，而忘记了宪法的基本属性是法，其结果只能是将宪法束之高阁，是我们感觉不到宪法的存在。” 因此，实行宪法司法化就是为了让 “让老百姓常常宪法甜滋味”。 
     
     2、宪法司法化作为一种违宪审查
     就在宪法司法化受到广泛支持的时候，这个概念也受到了质疑。这种质疑除了从宪法和成文法的角度来质疑这个案件的合理性之外，更主要的从司法审查的角度来看指出了不同的看法。比如乔新生教授就提出质疑：“这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢？” 在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查立法机关制定的法律的是否违宪的违宪审查问题。而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法进行司法解释问题，尽管对他认为这种解释本身存在着将宪法权利和民事权利割裂开来的问题。这种对宪法司法化的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。
     正是从司法审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。 但是，从这个案件出发可以思考如何建立中国的违宪审查制度问题。 对于这种宪法司法化引发的关于违宪审查的思考，就是在将宪法司法化首先理解为援引宪法进行司法判断的学者或法官也都已经意识到了。尽管黄松有法官主张宪法司法化仅仅是援引宪法的司法判断，但是他在一句不经意的话中指出：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。” 从逻辑上看，这显然自相矛盾。但是，正是在这种矛盾的地方，我们可以看到所谓的宪法司法化其实已经隐含了解决法律与宪法相抵触的违宪审查问题。因为从作为司法判断的宪法司法化到违宪审查仿佛只有一步之遥。因此，连提出宪法司法化概念的王磊教授也指出：“如果宪法能被法官适用，那么很多侵犯公民基本权利的行为就有了保护和处罚的依据；另外也是很重要的一点，如果确定了法院的司法审查权，一个违宪的法规，就可以通过法院的审查来废止，法院可以宣布它无效而不适用。” 在这个意义上，所谓的宪法司法化不仅被看作是一种援引宪法的司法判断，而且是一种违宪审查权。
     
     3、话语共识：表面的与实质的
     从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中，我们可以看到尽管从齐玉苓案出发讨论者们将眼光集中在“宪法司法化”的问题上，但围绕“宪法司法化”的话语，他们从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。如果按照我所提供“司法判断”与“违宪审查”这两个分析性的概念框架作为参照系，我们可以发现在宪法司法化的话语中，人们使用不同的一对术语来理解这两个概念，我将这些明确区分的概念列入下表：
     
     司法判断 违宪审查
     宪法司法化 司法审查 
     司法解释 宪法司法化 
     宪法司法化 宪法诉讼或违宪审查 
     司法解释 司法审查 
     宪法规范的运用 司法审查或违宪审查 
     
     从这个列表来看，人们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，其实内容的所指有着根本的区别，这种明确的区分有助于人们在讨论中形成共识。但是，在大多数的讨论中，由于这种概念的岐异，尤其是人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，尤其是在媒体的公共话语中，并没有严格地区分这种不同的内容所指，导致人们在宪法司法化的讨论中，无论是支持宪法司法化，还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而概念的混战之中。因此，宪法司法化话语中形成的共识有时仅仅是概念上的表面共识，而有时分歧也仅仅是概念上的表面分歧。这使得无论在赞成宪法司法化还是反对宪法司法化往往并没有形成有效的对话，尤其是不同立场之间并没有进行严格意义上的对话和交锋，往往是每个人在自己的概念框架中自言自语。
     尽管如此，如果说真正理想的科学语言是不可能的，如果说语言的目的不是概念的科学界定，而是在具体语境下的使用， 那么正是在这种使用中，正是在这种概念的歧义中，我们可以看到围绕宪法司法化的话语中形成的实质性共识。当然，这种实质性的共识不是存在于“概念”上的共识，而是存在于概念所指称的具体内容的共识，就像“dog”与“狗”是两个不同的“概念”，但在使用中指称的差不多是同一个东西。尽管存在着宪法司法化的概念分歧，但至少人们对三个基本的内容形成了共识：
     第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，但是，作为一种符号象征意义上，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。
     第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。
     第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。
     如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。 尽管人们对具体的宪法条文可能不很清楚，但是差不多人人都知道宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。这些话是任何关于宪法宣传中都要使用的基本表述。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。 而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须一种可见的方式在社会生活中来展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。 因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。
     
     三、“宪法缺场”的话语悖论
     
     既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题，那就是我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，所谓“认真对待宪法”这种实质性的共识其实也是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的对待方式，一种就是把宪法看作是需要解释的法律规则加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所得到的效果也是不同的。为此，我们首先在分析框架上廓清“法律政策学”和“法律解释学”以及这些对待法律的不同路径对于宪法的不同意义，然后我们再来分析宪法司法化话语中的论述策略。
     
     一、“法律政策学”与“法律解释学”
     首先需要说明的是，我这里所说的“法律政策学”不是一个狭义上的将法律作为社会政策的学说主张， 而是一种广义上的法律主张。这种主张将法律看作是社会系统的一种，看作是与政治、经济和社会文化密切关联并相互作用的社会规范，看作是受其它要素影响并服务于其它要素的工具，因此，法律政策学就是一种法律工具论。从这个意义上，我们通常所说的自然法学派、政治哲学中的法律实证主义、 历史法学派和法律与社会研究都可以属于我所说的广义的“法律政策学”或“法律工具论”。与此相比较，所谓法律解释学既不是一种解释法律的具体法律技术，也不是关于法律解释的学说， 而是对待法律的一种方法和态度，这种态度将法律看作是一种自足的法律规则体系，它并不关心法律与其他社会要素的关系，而是关注这种法律规则体系本身。任何法律之外的其它要素只有“翻译”为法律规则才是可以理解的，任何其它社会制度乃至国家都是由法律所建构起来的存在。 在这个意义上，法理学中的法律实证主义传统、注释法学的传统和概念分析法学的传统都属于这种广义的“法律解释学”的范畴。
     尽管将如此众多复杂且相互矛盾的学说纳入到如此简单的两个概念中可能包含着巨大的危险，但是，我关心的不是这些学说的具体主张，而是关注它们对待法律的方法，以及与这种方法相一致的共同的立场和态度。
     一般说来，法律政策学都采用了“法律的在外视角”， 也就是说从法律的外部来看待法律，这种视角关注的与其说是法律本身，不如说是“法律与……”，这种视角或者方法不仅看到的是法律与其他社会现象的关系，而且更主要的是将法律现象和法律规则还原为其他的社会现象。这种“法律索引论”从法律入手索引到法律背后更大的支配法律的力量。与这种法学方法相一致，法律政策学有意识无意识地将法律看作是一种特殊的工具，而采取了一种工具主义的立场。法律既是一种反映性力量，又是一种建构性力量。法律如果不是反映普遍自然法的原则，作为实现普遍价值追求的工具，就是反映社会经济的需要，促进社会经济发展的工具，如果不是反映历史文化意识形态，成为捍卫民族文化的工具，就是反映统治阶级的意志，成为维护统治阶级利益的工具。因此，法律政策学的理论主张一般都会诉诸哲学、历史、社会学、政治学或者经济学的宏大话语的叙述策略。
     相反，法律解释学采取了“法律的内在视角”，将法律规范或者规则本身看作是唯一关注的对象。在注释法学的视野里，整个世界就是一个法律的世界，任何经济、社会、政治、文化等等的要素只有转化为法律才是可以理解的，这种方法不仅将吵嘴打架的日常小事理解为“侵权之债”，而且将国家本身都理解为一种法律规范。在这个意义上，法律就是一门独立的科学，与其他学科没有直接的关联，研究法律不需要了解法律来以存在的社会经济状况或者文化意识形态，而只需要关于科学的研究方法，这种研究方法就是发现法律真意的法律解释技术，这种科学方法的在于解释法律规则的意含，至于这种意含服务于什么样的目的，这不是法律解释学所要关注的对象，而是法律政策学关心的对象。因此，法律解释学尽管也服务于某种道德、政治、经济或社会文化的目的，但是，这种服务是通过法律规则的内部的解释完成的，而不是通过法律外部的规则变化完成的。因此，法律解释学采取的不是宏大话语，而是法律规则的小心翼翼的解释和法律推理。
     如果我们将两种不同的法律主张或法学方法放在社会转型的背景之下，就会看出这两种主张的之间的巨大差别。一般说来，当社会的发展与既有的法律发生紧张甚至矛盾的时候，法律政策学就会主张革命或者变法的立场，从法律的外部来寻找变法的力量和合法性，因此，法律政策学是一个法律批判和法律变革的重要力量。相反，法律解释学则希望维护法律本身的权威性和稳定性，希望通过法律内部的解释来开辟新的可能性。因此，法律解释学是建立法律权威和法律秩序的重要力量。
     
     二、宪法是“工具”还是“教义”？
     如果我们分别从法律政策学和法律解释学的角度来看来宪法的话，那么就会发现这两种不同的法律主张或者法学方法对于确立宪法的权威而言具有完全不同的意义。
     从法律政策学的角度来说，宪法作为法律依然不过是社会政治经济力量的反映，因此，在法律政策学的视野中，宪法不是至高无上的，在宪法之上还有更高的政治理想。宪法也不是最具有权威的，因为在宪法之上还有更高的主权意志或者说人民意志。在这个意义上，宪法虽然在法律体系中可能是最高的法律，但是，宪法依然是某种工具，是实现政治理想或者阶级意志的工具。 
     但是，从法律解释的角度看，宪法就是最高法律规范，而是一切法律规范的渊源，其它法律规范都是从宪法这个“基本规范”中引伸出来的， 任何其它的法律规则只有在获得宪法这个规则的认可之后，才能具有法律规则的效力。 在这个意义上，宪法就可以理解为一种教义，和最高的权力源泉是同一的。就像上帝的意志就体现在《圣经》中，真主的意志就体现在《古兰经》中，人民意志就是体现在宪法之中，因此，就像作为上帝和真主在人间的代言人，牧师和阿訇把《圣经》和《古兰经》作为至高无上的教义，小心翼翼地阐释这些教义的意含，“人民代表”作为人民的代言人就只能将宪法作为教义，只能解释宪法而不能超越宪法之上。如果说在宪法之外还有什么人民的意志，那么至少在法律解释学看来，这显然是一种自相矛盾的说法。
     在一个转型社会中，这两种不同的对待宪法的态度就体现在要不要认真对待“宪法文本”的问题。如果认真对待宪法文本，那么就要通过解释宪法文本或根据宪法规定在修改宪法来拓宽对宪法的理解，从而使的宪法能够容纳社会发展变化的内容。否则就是坚持推动社会发展的政治理想或者人民意志的至上性，或采取公然违宪的做法，或采取将宪法虚置起来的做法，或采取不断地修改宪法、废除宪法并制定新宪法的做法。这两种不同的态度所导致的社会效果完全不同的。这种坚持变法立场的法律政策学不可能确立宪法的真正权威，也无法确立稳定的宪政秩序，近代以来法国和德国宪政的历史大体如此，近代中国的宪政运动也说明了这一点；相反，采取法律解释学的立场将宪法看作是神圣的教义，由此将社会的变迁都纳入到宪法的框架中，从而捍卫了宪法的神圣地位。美国用一部宪法来囊括二百多年巨大的社会变迁，就是依赖这种法律解释学不断确立的宪法的神圣地位。 
     
     三、宪法司法化的话语悖论
     如果我们从法律政策学和法律解释学这两种不同的法律主张和法学方法来分析宪法司法化的话语，就会发现关于宪法司法化的分歧不仅对于宪法司法化这个概念本身的不同意含，而且在于宪法司法化的主张与宪法文本之间的不同关系。也就是说，无论在何种意义上坚持还是反对宪法司法化，这种主张的依据是什么？是宪法文本依据还是社会政策依据？如果说要“认真对待宪法”的话，那么这里所谓的“宪法”是“宪法理念”，还是“宪法文本”——《中华人民共和国宪法》（1982年）。
     
     1、 宪法司法化的政策依据
     主张法院在司法审判中应当引用宪法作为司法判断依据的话语中，这种主张的合理性往往诉诸改革话语或者意识形态的话语，这种话语的政策导向为坚持宪法司法化提供了正当性。黄松有法官论述宪法司法化的正当性就集中体现了法律政策学的这种宏大话语策略，他认为：
     
     随着社会的进步和时代的发展，宪法的权威日益受到人们的尊重。江 泽 民同志１９９９年１月３０日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出：“我们要采取更加有力的措施，加强宪法实施的有效保障，包括健全宪法实施的具体制度，开展对宪法实施的经常性检查监督，及时地纠正违反宪法的现象，切实把宪法的各项规定落到实处。”落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序。江泽民同志在今年“七一”讲话中完整系统地阐述了“三个代表”的重要思想，对人民法院的审判工作具有重大的指导意义。肖扬院长近日在全国高级法院院长座谈会上指出：“维护最广大人民的根本利益是人民法院工作的出发点和归宿；依法保障和促进先进生产力的发展是人民法院的根本任务；弘扬先进文化，促进社会主义精神文明建设是人民法院的基本职责。”“三个代表”的重要思想对人民法院的审判工作提出了更高的要求，也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机。解决我国宪法实施问题的一个重要内容就是实行宪法的司法化。宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求，是江泽民同志“三个代表”重要思想在法院审判工作中的重要体现。我们一定要以宽广的胸怀、开阔的视野，立足中国的国情，顺应法治发展的潮流，与时俱进，勇于创新，打破在宪法实施问题上的保守观念，不断探索符合审判内在要求的法律适用新模式。 
     
     在这段话中，黄松有法官采取了法律政策学的话语策略，把它作为坚持司法判断意义上的宪法司法化主张的主要论证策略。这种政策性宏大话语包括两个方面：
     首先，是党和国家领导人的讲话中所体现出的党的和国家的政策。比如江泽民同志关于“切实把宪法的各项规定落到实处”的指示，江泽民同志的“三个代表”的思想，最高法院院长的讲话。这些政策合法性又与马克思主义的法律意识形态保持了一致。只有在这种政策的基础上，宪法才能实现司法化。
     其次，是适应社会发展的变法话语。宪法要符合“社会的进步和时代的发展”，人们对待宪法的观念也已经随之发展，以“顺应法治发展的潮流，与时俱进”。在宪法应当这种社会发展的理论背景上，对宪法进行创新和改革，“打破在宪法实施问题上的保守观念，不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。”当然，这种使用社会发展的变法话语也是因为党和国家的改革政策才获得了合法性话语地位。因此，这两种话语都是将宪法作为一个体现党和国家的社会政策的工具，只有这些社会政策上的依据，那么打破旧的宪法观念，树立新的宪法意识，就成为与宪法适应社会发展和理论依据。
     这种法律政策学的话语策略不仅为司法判决意义上的宪法司法化提供了理论依据，而且也为违宪审查意义上的宪法司法化也提供了理论依据，正是这种法律政策学使得法学家们提出建立中国的违宪审查制度，这种建议又和修宪的变法思想紧密联系在一起。
     在这种法律政策学的话语策略中，尽管反复强调宪法对于时代的重要性或者说随着时代进步而落实宪法的重要性，但是，这种宪法是抽象的宪法，而不是具体的宪法，不是《中华人民共和国宪法》这个具体的宪法文本。如果以宪法文本为依据的话，那么由此而来的问题就是：如果要落实宪法实施，就要看宪法中是不是规定了宪法的司法化。如果宪法中没有规定宪法司法化，那么，是不是意味着根据社会政策的需要和改革发展的需要，可以采取违宪的方式实现宪法的司法化？看来，宪法司法化的叙说遇到了一个宪法上的难题。
     
     2、 宪法上的难题？
     
     这个宪法上的难题被反对宪法司法化之说的童之伟教授抓住了。他认为，“有非常多的证据表明，法学界和法律界中有为数不少的人在这个问题上实际奉行的是双重标准：在讲到直接适用宪法保护公民基本权利时，其中的基本权利是中国宪法中规定的权利；在讲到直接适用宪法的机关的地位、权限时，他们心目中的宪法却往往不像中国的宪法，而更像美国的宪法，似乎只有中国法院取得美国法院（法国、德国等其他西方国家的法院的地位都不行）那样的地位和职权，中国宪法中规定的公民权利才能实现。” 他进一步指出，“我们不能指望最高法院用超越或突破宪法架构的方式解决宪法适用不充分的问题。……中国的最高法院的地位和职权不能同美国的联邦最高法院比，中国最高法院的司法解释也不可能有美国联邦最高法院宪法判例那样的地位和作用。”在童之伟教授看来，不仅违宪审查意义上的宪法司法化与我们现行的宪法是矛盾的，而且司法判断意义上的宪法司法化也与宪法中规定的法院的职权是不相符合的。一句话，宪法司法化无论在哪一种意义上都是违宪的。那些比童之伟教授温和的反对意见尽管在原则上支持司法判断意义上的宪法司法化，也依然反对违宪审查意义上的宪法司法化，也认为这种制度与我们现行的宪法制度是不一致的，甚至有违宪的嫌疑。 
     尽管反对宪法司法化在话语叙述中都会以宪法司法化主张违宪作为理由，但是，即使这种反对意见也不是严格的从宪法文出发，采用法律解释学的方法来证明这种违宪。 相反，与他们所反对宪法司法化主张一样，他们也同样采用法律政策学的论证策略。童之违教授对宪法司法化主张的批评不是集中在对宪法条款的解释上，而主要是从法律社会学的角度来分析了中国社会转型中的“司法抢滩”问题，并从政治立场的高度来批评这种现象，认为宪法司法化“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有‘大胆突破传统观念的勇气和决心’的问题，而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。” 除了这种政治立场上的批评，他还批评在讨论宪法司法化中法学家和法官“自我膨胀”，“以为找几个人在流行媒体上炒作一番，暗渡陈仓形成一两个司法解释，就可以实现‘司法革命’。顺便提一句，在这方面，有些媒体的作派是先认定一种倾向，然后组织人发表赞同这种倾向的言论，对不同的看法则一概排斥在版面之外。这很不好。” 
     
     3、 宪法的缺场
     无论是主张宪法司法化还是反对宪法司法化，围绕宪法司法化展开的话语叙述都采取了法律政策学的论证策略，都关注的是社会发展的问题、政治正当性的问题，而不是采取法律解释学方法来认真地解释宪法条款的具体含义。因此，在这场关于宪法司法化的讨论中，真正的宪法“缺场”了。
     对于宪法司法化的主张者来说，我们有必要从宪法解释学的角度来追问：当宪法司法化推动者主张实施宪法的时候，怎么实施宪法中规定的全国人大常委会“解释宪法”的职权？ 在宪法所赋予的人民法院的职权中，是不是包括了人民法院的宪法解释权？是不是在没有法律和行政法规的情况下，法院都可以援引宪法来保护公民的宪法权利？比如说，当边远落后地区的乡政府没有建立小学的时候，当事人是不是可以依据宪法和义务教育法来起诉乡政府剥夺了宪法中规定的公民受教育权，法院是不是可以根据宪法和义务教育法要求乡政府建立一所小学呢？如果这样的话，法院是不是侵犯了宪法规定的乡政府“管理本行政区域内的行政工作” 的职权呢？是不是任何一级法院，包括派出法庭，都可以在司法判决中援引宪法作为判决依据呢？
     对于宪法司法化的反对者来说，我们也有必要从宪法解释学的角度来追问：宪法规定人大常委会“解释宪法”的含义是什么？这是不是意味着宪法中就已经排除了司法机构对宪法的解释？宪法中明确规定的人民法院“行使审判权” 的具体含义是什么？这种宪法上规定的“审判权”是不是隐含了其它的为了实现这种权力所必须的“隐含权力”， 比如说“解释法律”权力？人民法院组织法中规定最高人民法院具有“解释法律”的权力，这里的“法律”是不是包含了“宪法”？《宪法》序言中明确指出：“本宪法以法律的形式……”是不是承认了宪法就是一种“法律”？人民法院的权力是宪法明确规定的，还是全国人民大会赋予的？如果说我国的政治结构是全国人民代表大会至上的话，那么是不是意味着全国人民代表大会可以剥夺人民法院的司法审判权呢？宪法中以明确列举的方式规定人民代表大会的职权是不是意味着对其权力加以严格而明确的限制呢？
     正是由于宪法的缺场，使得上述从法律解释学角度提出的宪法问题并没有在宪法司法化的讨论中得以阐明，我们依然不清楚我们的宪法是如何以直接或者间接的方式来规定与宪法司法化相关的种种问题的。一句话，我们仅仅知道一些抽象的概念，而不知道具体的可以操作的法律规则的具体规定。正是由于法律解释学方法的缺失，使得坚持宪法司法化的主张暴露出了宪法上的弱点，从而被戴上了违宪的帽子；同样，反对宪法司法化的主张也显得表面上振振有词，但是缺乏宪法上的充分证据，给人留下了扣政治帽子的嫌疑。然而，法律解释学方法的缺失，其问题不仅仅是围绕宪法司法化的法律主张的薄弱，毕竟这些主张的宣传意义大于法律上的实际意义。但是，这种法律解释学方法的缺失，意味着我们说所的“从法律角度认真对待宪法”主张陷入到了话语悖论中。
     尽管我们说“从法律角度认真对待宪法”是宪法司法化的话语中所形成的共识，这个共识的目的是为了将宪法从“束之高阁”的政治纲领降低到法律操作的层面上，但是，从我们上面分析的宪法司法化中普遍采取的法律政策学的话语策略来看，所谓降到“法律层面上”仅仅降到了法律政策学的政治意识形态的话语层面上，并没有降到法律解释学的规则操作层面上。宪法依然处在宏大话语所包围的论述中，而不是处在具体操作法律规则的法律解释的问题中。所谓“认真对待宪法”不过是在认真对待宪法观念或宪法原则，而不是认真对待具体的宪法条款，由此“宪法司法化”的实质性主张与话语层面上的“宪法政策化”形成了明显的悖论。一方面要在法律层面上认真对待宪法，而另一方面恰恰在法律解释的层面上忽略了宪法，一方面要将宪法从政治纲领的地位上将下来，另一方面又将宪法重新放在政治纲领和社会政策的层面上加以叙述。
     
     四、 国家转型的宪政悖论
     
     既然宪法司法化讨论的目的在于将宪法从束之高阁的政治纲领转化为可触摸可操作的法律，那么为什么在这种讨论中，真正的宪法缺场了呢？为什么法学家甚至是宪法学家都不关心具体的宪法文本呢？为什么那些宪法司法化的主张者对宪法中白纸黑字明文规定的全国人大常委会的宪法解释权保持沉默呢？为什么法官在坚持宪法司法化的时候不是从宪法中寻找依据，而要在政治意识形态的宏大话语中寻找合法性呢？宪法司法化中表现出来的这些话语悖论绝不是某个法学家或者某个法官个人的问题，而恰恰反映了支撑这些话语国家权力结构处在转型之中，正是在国家转型的背景中，我们不仅可以理解宪法司法化的话语悖论，而且可以看到未来宪政所面临的复杂而艰巨的任务。
     
     1、最高权力机关的悖论
     在我们的宪法中，全国人民代表大会及其常务委员会是国家的“最高权力机关” ，当然，这个最高权力机关并不意味着“拥有除了把男人变成女人或女人变成男人之外的一切权力”，因为全国人民代表大会及其常务委员会的权力是由宪法所明文限定的，其它国家机关的设置和职权范围也是由宪法所赋予的，而不是由全国人民代表大会所赋予的。因此，我国的人民代表大会制度并不是英国的议会至上体制。尽管如此，宪法依然给全国人民代表大会以及常委会赋予了广泛的职权，其中包括立法权、国家领导人的选举权，审查、质询和监督权、修改宪法权、解释宪法权、宪法监督权等等。但是，在最高权力机关的具体运作中，宪法规定的上述权力大多数是一些纸上的权力，在实际中并没有得到有效的运用。由此，最高权力机关成了公认的“橡皮图章”。
     在最近二十年来，全国人大及其常委会的作用发生了明显的变化，从以前所谓的“橡皮图章”变成了一个“有质地的橡皮图章”。 但这种努力并没有改变其“橡皮图章”的形象。就立法而言，尽管一个国家的最高权力就是表达人民意志的立法权，但是，全国人大及其常委会的立法工作不是自主的立法，而是围绕党的中心工作进行立法。尽管立法中采取了专家立法的方法，但是专家立法往往是“戴着脚镣跳舞”，无法突破有关机关甚至个人规定的条条框框， 由此遭到了法学家或者公共舆论的批评。 并且立法过程中也没有任何立法听政程序之类的制度以便让人民代表参与其中，人民代表仿佛是举手投票的机器。就政府监督而言，监督很大程度上留于名义，而针对法院广泛采取的“个案监督”制度由于不是监督法官收受贿赂的腐败行为，而是监督法官对具体案件的判决。这种监督不但没有制止司法腐败，而且增加了司法腐败的新的可能性，与司法独立的精神是相背离的，由此遭到了法学界的批评，并且这种制度是否符合宪法也值得怀疑。 而对政府工作的审查变成了对政府“工作报告”的审查，这种审查变成了一种人民代表们是否满意的信任投票，变成了一项民意测验工作。就宪法规定的法律审查权而言，尽管宪法明文规定全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规和地方性法规， 但是，全国人大常委会很少履行这项违宪审查的职权来撤销行政机关和地方政府的不符合宪法的法规，比如，对于国务院规定的限制人身自由的劳动教养，尽管受到了很大的批评，全国人大及其常委会从来没有对这种行政法规的是否违宪进行过审查。相反，全国人大常委会在立法问题上采取“绥靖政策”，任由行政机关和地方立法机关制定与基本法律、法律甚至宪法相冲突的种种法规和规章，引起令出多门、法律规章相互冲突和立法中部门保护主义和地方保护主义等弊端。
     总之，一方面由于没有采取直接选举制度，人民代表的素质太低，人们并不认为全国人大及其常委会真正代表了人民，这从根本上影响了全国人民代表大会及其常委会在公民心目中的形象；另一方面，在一些人民群众真正关心的重大问题上，全国人大及其常委会并没有做出有力的会应； 所以，尽管宪法规定全国人大常委会有权解释宪法，但是人们并不认为全国人大及其常委会有能力理解宪法，有能力根据宪法来保护公民的基本权利，有能力依照宪法对法律、行政法规和地方性法规进行违宪审查。在这个意义上，尽管宪法中规定了全国人大常委会的解释宪法权，但是，人们认为这种权力就像其它宪法上规定的权力一样，都是一些纸上的权力，由此人们普遍将保护公民的宪法权利的希望寄托在生机勃勃的法院。
     
     2、 法院：公民权利的保卫者
     与暮气沉沉的国家最高权力机关相比，人民法院目前处于生机勃勃的活跃状态之中。尽管在国家的权力结构中，法院并不是地位显赫的机关。但是，在这二十多年来，法院不断地通过自己的努力来改变自己的形象和地位。
     尽管公开审判林彪集团和“四人帮”集团带有一定的政治审判色彩，但是，从那时起，法院在社会生活的地位越来越重要。随着市场经济带来的整个社会的转型，传统的价值观念和权利义务关系也面临的重建和转型，在这个时期，人民法院所承担的功能绝不是简单的解决社会纠纷的司法功能，而且承担了在社会转型中重建公共价值观念和权利义务关系的责任。从“秋菊打官司”所引发的“讨个说法”开始，人们越来越习惯于将人民法院作为公共行为合法性的最终界定者。法院逐步变成公民权利的保护者。从行政诉讼法引发的“民告官”到王海所推动的消费者权利保护运动，从刘燕文案所引发“让司法的阳光照亮科学的殿堂”，到目前整个社会要求“司法介入”足球“黑哨事件”的呼声。法官在社会中的地位和形象发生了根本性的转变。法院从传统的作为国家暴力工具的“刀把子”形象，转变为社会纠纷的裁定者和权利义务关系的界定者，转变为公民权利的保护者，法院也逐步从一个国家机构变成一个相对中立和超越的法律执行机构，成为维持“社会正义”的“最后一道防线”。
     正是为了适应保护公民权利的要求，法官积极对自身进行了改革。司法改革成为法院内部、法学界和公共媒体上的一个重要话题。尽管司法改革仅仅是法院内部的改革，而且还会出现一些问题， 但是，围绕司法公正和司法效率的改革都致力于建立一个专业化的独立的司法系统。而司法专业化的努力更是将一大批法律精英吸收在司法系统中，使得法院有能力应付复杂的法律问题。在中国加入WTO的背景中，“司法审查”这个概念也名正言顺地进入了人民法院的工作范围。 
     人民法院在最近二十年中迅速改变自己形象的努力被称为“司法抢滩” 或者“司法权的扩张”， 但是，这种术语的潜在含义似乎假定人民法院超出了自己的宪法职权。的确，如果和计划经济时代相比，人民法院审理经济纠纷就已经是大大地“抢滩”或“扩张”了，如果和砸烂公检法的文革时代相比，建立法院本身就是在“抢滩”或者“扩张”了。因此，如果说存在“司法抢滩”或者“司法权的扩张”的话，那么这不过是人民法院从文革时代的党委和计划经济下的政府那里一点一点地拿回本来就应当属于法院的“司法审判权”。正是在人民法院逐步按照宪法定位自己的司法审判权的过程中，人民法院才逐步被看作公民权利的保护者。在这样的背景上，和人大及其常委会相比，无论在法律能力上，还是在实际效果上，人民都希望人民法院承担起通过司法诉讼保护公民的宪法权利，从而通过司法诉讼来激活宪法，使宪法活起来。 
     
     3、“人民”与“法院”
     的确，正如在宪法司法化的讨论所表明的那样，法学家、媒体和人民法院紧密配合，从而主导了公共话语空间。法学家和法官由于同属于一个法律共同体， 而这具有天然的共同性。但是，如果从法律共同体的角度来讲，法学家和法官之间仅仅是法律知识和法律推理方面所具备的法律素质上的一致性，这种一致性仅仅意味着二者分享同样的法学思考方法，这并不意味着二者坚持同样的法律立场。但是，自从司法改革成为公共话题开始，法学家和人民法院的配合不再是简单的法律知识上的配合，而是法律立场上的配合，即二者都坚持司法独立、司法公正、司法精英化等主张。这种主张使得司法改革不再是一个简单的法学问题，而且变成了社会的公共问题。司法改革从法院内部和法学界内部逐渐扩展为一个公共的社会问题，而这种改变有赖于媒体的介入。
     事实上，就在公民通过司法诉讼捍卫自己权利的同时，由于商业化带来的公共空间慢慢形成，媒体逐步从“党的声音”变成了“人民的喉舌”。正是为了反映民众的需要，司法诉讼成为公共媒体的重要题材，中央电视台的《今日说法》栏目以及报纸上关于司法诉讼的报道，使得司法成了重要的公共话题。而司法改革中提出的媒体监督，尽管受到了法学界的批评， 但是，司法改革由此获得了媒体的积极支持，正是透过媒体，司法活动也进入了千家万户。而同时，媒体急需法学界的支持，将专业化的司法活动简化为大众可以理解的语言，由此，一部分法学家就进入了公共媒体，通过电视上评论、报纸上的专栏，将复杂的法律逻辑变成简单通俗的语言，从而进行真正的普法宣传和公民法律教育。由此，在人民大众—媒体—法学家公共知识分子—法院之间形成了一个良性循环的纽带。司法改革不仅获得了法学家的支持，获得了公共舆论的支持，也获得了人民大众的支持。
     当然，我们必须注意到，人民大众、媒体、法学家和法官之间互动关系决不是所谓的利益同盟，因为法官是一种相对中立的职业，法学家也不是某个利益集团的代言人，他们之间的关系实际上是一种知识上的传递过滤关系。媒体是人民大众的喉舌，媒体和法学家公共知识分子共同营造了公共空间，法学家与法官属于同一个法律共同体。正是在这种环环相扣复杂关系中，人民大众的声音到达了法院，人民大众最朴素的正义感和权利感，通过从公共话语到法律专业知识的不同知识体系的过滤，变成了司法判决中专业化的、逻辑严密的法言法语。在这个意义上，人民法院就是“人民的法律”，只不过这里的人民不是通过投票或者大众司法的方式来决定司法判决，而是通过媒体压力和法学界的过滤来影响司法的整体发展方向，人民的意见在无法通过选举的“人民代表”的声音来表达的时候，就通过商业化的公共媒体来表达，就通过公共知识分子来表达。当然，这样的合作仅仅局限在保护公民的权利方面，对于司法腐败，公共舆论和法学家知识分子依然是人民法院的批评者。因此，正是在保护公民的权利的立场上，法学家、媒体和法院在宪法司法化的问题上再一次配合，那些批评这种配合的人们显然没有看到这种配合背后的“人民大众”与“公民权利”的重要性。
     
     4、法学家公共知识分子的变法心态
     尽管法学家作为法律共同体的一分子，是以“阐释者”而不是“立法者”的形象出现的， 但法学家知识分子依然以“公共知识分子”的面目出现，依然以“立法者”的形象进行法律启蒙。这一方面是由于“法学的幼稚” 所导致的法学专业化的分工不够精细， 以至于目前还没有形成一套相对自主的法学研究方法，没有形成一个严格意义上法学界； 另一方面，由于剧烈的社会转型使得大众法律教育成为公共教育或者公民教育的重要内容，法律教育不仅承担培养专业化的法律人的任务，而且承担了普及法律知识的公民教育的职能。正因为如此，在媒体上，面对普通大众，这些法学家公共知识分子更愿意谈论普遍的宪法理念，而不愿意也不可能解释具体的宪法文本，毕竟公共媒体不是专业化的法学刊物，宪法司法化的讨论更多出现在媒体上，而缺少真正学术化的思考。
     在90年代以法治国的口号下，法学家（当然最主要的是经济法学家和社会学家）以社会科学的名义取代了80年代人文知识分子而扮演了“立法者”的角色，大家不断地给政府、法官和民众提供各种专家意见，建议“应当”如何进行改革，“应当”如何进行审判，不断地为改革“鼓”与“呼”。从刘燕文案中隐含的“法律正当程序”到齐玉苓案中隐含了违宪审查的“宪法司法化”，法学家在司法改革的洪流中高唱“妹妹你大胆地往前走”，“该出手时就出手”。人民大众、媒体、法学家和法官这种心照不宣的默契正是和这二十年多年来的“变法”背景是联系在一起的，由此也养成了一种普遍的“变法”心态。 而正是在这种“变法”背景和“变法”心态中，法学界容易流行的是公共知识分子的法律政策学，而不是强化法律共同体法律解释学，不仅法学家如此，连法官也是如此，不仅法学理论如此，连民法、刑法和行政法等部门法也往往如此。我们对待无论是重大的宪法问题还是细微的法律案件，往往喜欢从领导人的讲话、神圣化了的西方宏大理论、抽离历史的西方成功经验出发来论证“应当”如何进行改革，“法律政策学”已经构成了法学家们思考问题的方式。
     这种“变法”心态使得法学家们的思考处于悖论之中，一方面惊呼大规模的移植法律造成了法律条文与法律实践的之间的巨大差距， 由此导致了“制度断裂”； 但是，另一方面依然不断地主张“变法”。一方面惊呼人民对法律丧失了信仰， 希望建立稳定的法律秩序和信仰法律的心态，可另一方面却对所要建立的法律制度持一种“等待多戈”的态度，将目光盯在未来可能建立的那个完美的法律制度，而忘却了当下已经在现实生活中存在的法律制度。
     当法学家知识分子将法律大众化的时候，尤其是将宪法大众化的时候，一个可能的危险就是将真正的宪法问题转变为一个浮夸的、诉诸情感而不是理智的“文人政治”， 如果和普遍的“变法心态”联系起来的话，就更能看出宪政建设所面临的悖论。一方面，我们之所以追求宪政，不仅是因为宪政保护公民权利，而且是因为宪政保持了一个稳定的政治秩序，避免了暴力和革命。“宪法至上”的宪政原则就是希望在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题。然而，另一方面，变法心态使得人们不是在宪法框架和法律规则的内部来寻找解决问题的出路，而不是在宪法和法律之外通过“变法”甚至“革命”来解决问题，由此构成了宪政建设中的变法/革命与宪政之间的紧张。 
     
     4、成文宪法与不成文宪法
     正是在国家转型的背景下，我们看到宪政建设不仅要面对上述话语悖论，而且要面对制度悖论。一方面，宪政意味着依照宪法的政治，这里所谓的宪法就是指“成文宪法”，就是宪法作为一切政治活动中权力运行的唯一准则。讲“宪政”首先要讲宪法，用宪法文本来约束政治权利的运作，这意味着宪法文本必须是至高无上的。但另一方面，在宪法司法化中，我看到的恰恰是不讲宪法文本，而讲宪法理念。这种讲宪法司法化却不讲宪法解释、讲宪政却不讲宪法文本的明显悖论，除了我们上面所分析的人民代表大会及其常委会与人民法院之间的在保护公民权利方面的截然对比，除了公共媒体本身的局限性和法学家公共知识分子的法律政策学及其变法形态，还有一个更重要的原因：在国家转型中，除了成文宪法之外，还有另外的我们熟视无睹的政治权力运行的法则。
     尽管在法律层面上，宪法是国家的根本法，是最高无上的法律。但是，在这个转型国家权力结构中，我们感受到推动着社会变革的政治力量遵循的不仅是宪法的政治法则，而且遵循另外的政治权力运行的法则。如果这种政治力量所推动的社会变革与宪法发生了冲突怎么办？从法律实证主义的立场看，无疑是宪法至上，改革必须符合宪法的要求；但是，从社会发展的角度看，宪法似乎必须为这种巨大的社会力量让路，因为这种巨大的社会改革力量获得了“现代化”话语所提供的合法性。这种合法性力量超过了宪法的合法性力量，从某种意义上，宪法的存在本身也是这种“现代化话语”的一部分，或者说宪法本身支持了这种合法性力量，由此形成了改革与宪法之间的紧张，构成了所谓的“良性违宪”的问题。 正是这种所谓的“良性违宪”导致人们无论在理论上还是在实践上，对我们的宪法文本并没有加以足够的重视。以至于对于宪法，多数法学家并没有坚持严格的法律解释学方法，而是采取了法律政策学的方法，宪法学研究中流行的是对宪法理念的研究或者应当如何建立健全宪法制度，而不是对具体宪法文本或者条款的研究。 
     当然，如果我们将宪法不是仅仅理解简单的宪法文本，而且理解为这种宪法文本所要追求的政治原则，也就是说不是仅仅理解为一种规定政治权力具体运行规则“厚宪法”，而且理解为一种体现政治理想和原则的“薄宪法”的时候， 上述宪法司法化的话语悖论以及宪政悖论不过是体现了这两种不同的宪法之间的内在张力。毕竟所谓改革的现代化话语本身也是宪法的政治原则的一部分，难道建立一个“富强、民主和文明的国家”，建设一个社会主义法治国家等等这些宏大话语不仅构成了我们的“薄宪法”？ 当然，问题依然在于这些“薄宪法”如何体现在“厚宪法”之中，如果没有“厚宪法”的支撑，这种“薄宪法”就变成了轻飘飘的纸上的宪法。
     即使从“厚宪法”的角度入手，将宪法理解为政治权力所实质遵循的规则或者说政治权力的游戏规则，那么，在成文宪法之外，还有一套不成文宪法？这里所谓的“不成文宪法”并不是说这种宪法没有文字，而是说这种宪法从来不是以宪法的名义出现的，而是以其它的名义出现的，比如说路线方针政策和组织纪律原则等等。这意味着国家政治权力真正运行不仅仅包括成文宪法所规定的国家权力机关，而且包括成文宪法没有创设更没有明确规定的职权范围但却拥有更大的政治权力的机关。国家权力的转移不仅体现在宪法规定的人民代表大会的选举制度，而且可能包括了一些最高政治权力转移的不成文惯例，就像英国的《王位继承法》构成了其宪法的一部分，中国古代的长子继承制也中国古代政治权力运行的真正法则，尽管这还不能所做是现代意义上的宪法。由此可见，除了我们的成文宪法，真正涉及国家政治权力的运作、公民权利与政治权力之间的关系等重大宪法原则往往要遵循由文件、制度和惯例所构成的不成文宪法。因此，真正的宪法学不仅应当研究成文宪法，而且应当研究这些不成文宪法，不仅应当研究表面上的宪法，而且应当研究实质上的宪法，不仅应当研究公开的宪法，而且研究隐秘的宪法，不仅应当研究“厚宪法”，而且应当研究“薄宪法”。只有明白了这两种宪法的关系，宪法司法化的过程中所面临的全部悖论也就可以迎刃而解了，因为所谓的“变法”心态实际上是诉诸不成文宪法来改革成文宪法，由此才能理解新中国几部宪法的变迁，以及目前种种修宪主张。
     
     结 论
     
     在时下的流行学术的术语中，一个最常见的术语就是“社会转型”。不过，很少有人对这个经常使用的概念加以严格的界定，尽管在本文中我也在描述的意义上用这个概念来概括这20多年来的历史进程。如果我们从宽泛的意义上将“社会转型”理解为从计划经济向市场经济的过渡中逐步形成了一个相对稳定独立的“社会”或者“市民社会”（civil society），那么，这种社会转型不可避免地具有深刻的政治意含，即这种转型意味着国家的政治权力从经济和社会领域中退让出去，每个人从被支配的“臣民”转变为相对自主的“公民”，由此形成一个公民个人自主支配的“公民社会”（civil society）。
     从“civil society”的上述双重意含中，我们可以理解社会转型所引发的国家政治形态的转型。正因为如此，在本文中我更多在这个政治意含上使用“国家转型”。所谓“国家转型”就是一种政治形态的转型，就是一个政治力量的构成、组织方式和运行方式的转型。市民社会的逐步形成过程就是公民首先在经济领域中拥有财产权和自由交易的权利，这些公民权利的形成不仅意味着国家与社会之间的关系发生了根本的变化，而且意味着这国家权力的运作方式发生了根本的变化，即国家与社会或者国家与公民之间的关系从传统的直接命令支配关系变成了法律关系。国家权力必须通过法律技术而不是传统的政策和命令来来运作， 与此同时，公民社会的兴起意味着国家政治力量构成发生了结构性的转化。总之，国家转型就意味着从“全能主义国家” 转变为一个自由民主的国家。
     当然在本文中，我使用“国家转型”更多的是指政治权力资源的重新分配。所谓改革一方面意味着社会资源的重新分配，另一方面也意味着政治资源的重新分配。如果我们将权力不是理解为法律上规定的支配权，而且理解一种在使用中可流动的资本，那么这种权力资源的重新分配不仅体现在法律的变革上，而且体现在权力资本的积累方面。在国家转型的过程中，我们看到不同国家不断地通过制定法律的方式获得权力资源，尤其体现在行政部门的部门立法和地方政府的立法中， 而且更主要地体现在通过权力的不断运用来积累权力资源，在这方面，法院体统的发展是最典型的例子。从我们上面所分析的国家权力机关和人民法院的之间的对比，就可以看出权力不是简单地写在法律上的语言，而是在实践中运作的形成的力量。
     然而，问题依然在于在国家转型的权力资源的重新分配中，不同的国家机关如何获得更多的权力？固然有许多实践操作的技巧，比如如何利用媒体，如何获得知识分子的支持，如何选择恰当的操作时机等等，但是，我们必须明白在一个现代的国家中，所有的权力都是从人民那里来的，谁获得了人民的支持，谁就可以获得权力，谁表达了人民的心声，谁就可以运用权力。因此，权力的重新分配意味着争夺民众支持的一个竞争过程，丧失民众的支持必将丧失手中的权力。 当人民的心声无法通过直接选举人民代表来表达的时候，人民只能通过这种司法诉讼这种复杂的方式来表达保护权利的渴望，如果说存在所谓的“司法抢滩”，那也就是司法抢先表达人民大众的保护权利的心声。而一旦这种权利的时机运作形成一个传统的时候，成文法律对权力的分配必须考虑这种传统，毕竟法律要照顾到权力以及运作的状况，未来究竟哪一个国家机关来行使宪法解释权和违宪审查权，取决于在这个权力还没有使用的时候，哪一个机关首先获得行使这种权力的经验和资本。因此，英国的议会至上和美国的司法至上固然是人为设计的政治权力分配结构，但是，不可否认这种权力分配的格局是实践中形成的。即使是通过司法审查确立了司法至上的美国，一旦最高法院趋向保守，而没有积极主动地保护公民权利的时候，那么就自然出现了“把宪法从法院那里拿走”的呼声。 
     然而，正是在这种国家转型的政治权力资源的重新分配或者争夺中，公共知识分子和人民大众往往很容易成为一个被利用的对象，因为“人民”是个抽象的集合概念，是一个很容易被“发明”出来的群体， 政治权力的运作往往以“人民的名义”隐藏在道德情感的诉求中，而不是理性的分析之中，因此公共知识分子的道德诉求往往比专业知识分子的学理分析更有力量。而抵制这种“发明”和“利用”的唯一办法，就是分析这种“人民”的构成。正如在修改《婚姻法》中，我们常常听到的是“广大妇女”要求制止“包二奶”现象，但是仔细分析就会发现这里的“广大妇女”其实说的是“一部分家庭主妇”。而这种分析的方法其实就是法律解释学的方法，一种细致的区分概念的方法，一种复杂的分析每一个判断的边界的方法。因此，法律解释学的立场和方法是对付以宏大概念和抽象情感判断的最好武器，是医治头脑发热的良药，是法学家知识分子摆脱被某种政治力量操纵从而获得自主性的唯一有效的方法。正是利用这样的方法，我们要从解释宪法规则的角度来问一个问题：宪法中规定了全国人大常委会的宪法解释权是不是就排斥了人民法院在司法过程中解释宪法的权力？我们必须要为宪法司法化提供宪法解释学上的依据。 正是对这类问题的细致分析和解答，法学家知识分子才既不是人民法院的同谋者，也不是全国人大的代言人，是一个真正独立的知识群体。法学家服务的不是每个政治机构的利益，而是服务于法律的真理，服务于建立良好政体的普遍政治原则。在这个意义上，法学家甚至不是人民的代言人，也不是简单的权利的捍卫者，法学家就是理想国中的城邦的护卫者。只有这样，法学家在公共领域中才不会被政治或者媒体的力量所操纵，这样的公共才有真正的政治，因为他们不断地在追问一个问题：这种政治权力的分配是不是合理？这种政治权力的分配是真正有利于建立一个良好的政府，还是一个不得已的权宜之计？宪法司法化必须纳入到这样的思考之中，才能从媒体的操作中摆脱出来，变成法学思考的问题。倘若如此思考宪法问题，除了法律的维度，还必须增加政治哲学的纬度，宪法在法律化或司法化的同时，还必须政治化。  【注释】 
     在政府管理体制中，“批复”是上级指导下级工作的一种重要方式，不仅上级政府部门采用“批复”来解答和指导下级部门的工作，而且非政府组织（比如行业协会）也采取这种方式，甚至领导个人也采取“批复”或者“批示”的方式来表达自己对所请示的问题的看法或处理意见。在法院体系中，下级法院在遇到问题的时候，往往以正式“报告”或者“请示”的方式征求最高人民法院（有时候也经常包括上级法院）的意见。这些问题包括具体的理解和适用问题、没有法律规定的新问题、法律规定与地方的具体实际相冲突的问题以及法院在行政管理中出现的问题等等。对于这些问题，最高人民法院研究之后往往会以“审判委员会”的名义以“法律解释”的方式提出具体处理意见，这种意见就称为“批复”。尽管从法律程序下讲，这种“法律解释”仅仅应当对于提出该问题的具体案件或者事项具有约束力，但由于这些请示通常都是针对一般性的法律问题，“批复”往往对其他的法院也有相应的约束力，而且由于最高法院的“司法解释”具有类似于法律的规范性效力，因此，最高人民法院的“批复”实际上具有了规范性法律文件的性质。在这个意义上，“最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受的基本权利是否应承担民事责任的批复”（2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过）中主张的“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”，不仅适用于齐玉苓案中，而且会适用于以后其他类似的案件中。
     
     《中华人民共和国宪法》（1982年）第四十六条：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”
     
     有关“宪法司法化”讨论的文章参见“公法评论”（www.gongfa.com）中的“宪法司法化”专辑。本文中的相关引文如果没有明确注明出处的皆引自该网站。
     
     吴兢，“宪法与公民直接对话”，《人民日报》， 2001年9月5日。还有人认为这“在宪法司法化的上不啻为一个里程碑”。林维，“宪法的生命”，《中国青年报》 2001年9月5日。
     
     有关“刘燕文诉北京大学”的相关讨论，参见《北大法律周刊》（１９９９年第４卷第３期 总１５期）的“刘燕文诉北大专题”（http://chinalawinfo.com/flzk/flzk15.htm）。
     
     当然，普通案件中不讨论宪法问题并不意味着这些案件不涉及到宪法问题，问题的关键在于如何从一个普通的司法案件中揭示出其中涉及的或者隐含的宪法问题。比如，苏力就从“贾桂花诉北京电影制片厂”这以普通的民事案件中揭示出其中所涉及的言论自由这一宪法问题。参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，苏力：《制度是如何形成的》，广州：中山大学出版社，1999。
     
     关于话语与社会事实之间的关系，参见冯•戴伊克：《话语 心理 社会》， 施 旭,冯 冰编译 ，北京：中华书局，1993。将话语理解为一种反映性的社会事实的表达，从而通过对司法话语来研究中国司法制度的范例，参见贺卫方：“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视”，载夏勇（ 主编）：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，1995，第209-284页。关于（与法律话语密切相关的）法律知识作为一种反映性力量和建构性力量的不同看法的讨论，参见吉尔兹：“地方性知识”，在梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1994年。
     
     基于知识/权力的观点，福柯将话语理解为一种权力，一种社会力量，由此，话语不再是简单的语言学中的语说或者言语关系，而是一种重要的权力支配关系，话语就是一种实践，而其他的社会实践，比如社会制度的建构等等反而构成了一种与话语实践相对应的“非话语实践”。
     
     “刘燕文诉北京大学”之所以引起法学家的广泛关注就在于该案中已经隐含地宣布了“正当法律程序”（due process of law）的宪法原则，以及司法判决作为先例的约束力的判例法问题。而齐玉苓案事实上进一步推进了上述宪法问题，尤其是法学家、法官和公共舆论已经触及到的“司法审查”问题。
     
     事实上，我曾经指出随着立法时代的终结和司法时代进展，中国的改革将会迎来一个“宪政的时代”，在这个时代中，全国人大常委会和最高人民法院争夺宪法解释权将是一次国家权力资源在改革中的重新配置。参见强世功：“中国据判例法有多远”，《21世纪报道》，2001年2月12日；强世功：“WTO与中国的司法改革”，《最高人民法院报》，2001年3月16日。“宪法司法化”的呼声无疑可以看作是最高人民法院有意识或无意识地触及宪法解释权的一个重要组成部分。
     
     概略地说，80年代以来中国的宪政运动主要集中在政治民主化方面。90年代以来，尤其是“以法治国”写入宪法之后，通过法治来促进民主的宪政方略被学者和社会所普遍接受，参见季卫东：“中国：通过法制迈向民主”，《战略与管理》1998年第4期。事实上，在关于“宪法的司法化”的讨论中，许多人都意识到其中的宪政意涵。参见姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈” （原载《南方周末》）（http://www.gongfa.com/xianfasifahuasirentan.htm）。陈云生认为“宪法与宪政的一个重要趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”，陈云生：“宪法权利司法化及私法保护”，《法制日报》，2001年8月19日。尽管如此，许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟：“‘宪法司法化’引出的是是非非——宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》，2001年第11期；沈岿：“宪法统治时代的开始？——‘宪法第一案’存疑”，“北大法律信息网”（http://chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=2599）。
     
     话语讨论中的“表面共识”主要是指大家在使用同一个概念的时候，表面上说的是同一个东西，但是，彼此用这个概念指称不同的内容，这样尽管讨论在话语层面上依然可以进行下去，但是，彼此并没有形成共识。在本文中，我所说的“表面共识”就是指大家在讨论“宪法司法化”的时候，无论是赞成还是反对，好像在谈论同一个东西，但其实对这个概念本身所指称的具体法律制度持不同的看法。
     
     参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社，2000。
     
     我在这里试图区分“司法审查”和“违宪审查”两个不同的概念。在中，尤其在美国，judicial review（司法审查）与 constitutional review（违宪审查）的含义是一致的，“司法审查”就是普通法院宣布与宪法相抵触的法律无效的违宪审查。但是，有些国家（比如法官）并不是由普通法院来来承担违宪审查职能。但是，就中国的具体实践而言，我也希望区分个两个概念，由于中国法律规则体系的存在，法院在司法实践中面临的问题不仅仅是法律、法规等与宪法相抵触的问题，而且是规章、法规等等与法律相抵触的问题，而后者在司法实践中尤其严重。因此，本文中我试图用上述两个概念来区分这两个不同的情形，“司法审查”用来之法院用“上位法”来否定“下位法”无效的问题，尤其是用法律审查行政法规与地方性法规，并宣布后者与前者相抵触的话无效。而用“违宪审查”专门指根据宪法来宣布立法机构制定的法律无效，在美国这项职能由最高法院来承担，由此，美国所说的司法审查就是违宪审查。但是在，在其他的国家，比如法国、德国等等，这项职能就有其他的机构而不是普通法院来承担。至于如何确立我国的违宪审查制度，还需要进一步深入的讨论。
     
     需要指出的是，这种附会往往是新闻媒体的操作，严肃的法学家们不会主张这样的看法，但是，在话语分析中，法学家的在媒体上的言论（不同与法学刊物上写给法律同行的法学）与新闻媒体的操作往往是纠缠在一起的。所以，本文的分析中并不严格区分法学家专业讨论和新闻媒体上的公共言论。
     
     马歇尔：“马伯里诉麦迪逊”，黎军译，《中外法学》，2000年，第1期。个别译文略有改动。
     
     苏力：“制度是如何形成的”，在苏力，前注6引书。
     
     “行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机构主紧掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门即无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动，故可正确地断言：司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需要借助于行政部门的力量。”汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1997， 第七十八篇，页391。
     
     同前注16。
     
     汉密尔顿，前注18引书，第七十八篇，页393。
     
     这个问题最先是由Bickel提出来的，从此以后，美国宪法学说中重要任务之一就是解决这个难题，几乎所有著名的宪法学家都参与了解决这个问题。参见Alexander M Bickel, The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis : Bobbs-Merill Educational Pub., 1962。
     
     参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1998年。（引文根据英文翻译）
     
     波斯纳：《法问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994年。
     
     卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998。
     
     John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law, Gloucester, Mass. : Peter Smith, 1972.
     
     黄松有法官明确提出不仅在法律没有规定的情况下可以依据情理，就是在法律与情理相冲突的时候，也应当优先考虑情理。他尤其将这种思想与法律解释和法律使用过程联系起来，认为“立法者在制定法律时，必然要求法律尽可能符合社会生活的情理，符合公众所普遍认可的公正要求。司法审判就是要把抽象的法律规范与具体的案件事实相结合，把抽象的公正要求变成强制人们遵守的公正的力量。合法的应当是合情理的，这取决于法官怎样去理解法律，如何把握法的价值。将法律规范适用于处理具体的案件，并不是一个死板、机械的过程，而是一项创造性的活动。真正理解和把握了立法的精神和价值，就能够结合案件的具体事实，借助于社会生活经验知识，正确地解释和运用法律，作出合乎法律又合乎情理的公正裁判。”黄松有：“谈法律适用中的情理”，《人民法院报》，2002年5月21日。
     
     尽管在司法判断的法律技术问题上，美国沿袭了英国的普通法传统，但是，美国将这种传统运用在全新的政治基础之上，即美国坚持“人民至上”或者“宪法至上”，而不是“议会至上”，作为宪法审查的司法审查制度就是将普通法法律技术运用到解决国家权力分配的宪政问题上。参见Larry D. Kramer, The Supreme Court, 2000 Term—Foreword: We the Court, 115 Harv. L. Rev. 4 (2002)。 
     
     尽管许多学者都清晰地认识到了这一点，但是，就本文所关注的话语分析而言，该案属于“非话语实践”的层面，因此并不构成本文分析的要点，本文分析的不是这个作为“非话语实践”的案件本身，而是分析学者们围绕这个案件所形成的话语。
     
     黄松有：“宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个《批复》谈起”，《人民法院报》，2001年8月13日。
     
     同上。
     
     同上。
     
     宋春雨：“齐玉苓案宪法适用的法理思考——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究”，《人民法院报》。
     
     正如蔡定剑指出的，“从最高人民法院民一庭庭长黄松有对记者的谈话中可以看出，他们对这个《批复》以及就此发表的观点是比较谨慎的，他所说的宪法司法化实际是指宪法在具体案件中的直接适用，并没有涉及到违宪的审查问题。”参见“宪法司法化四人谈”，前注11引文。
     
     所谓宪法司法化，就是“宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据”，“以宪法的名义保护受教育权”，《中国青年报》2001年8月15日。
     
     王磊：“感觉宪法的存在”，（http://chinalawinfo.com/research/lgyd/details.asp?lid=632）。
     
     王磊：“让老百姓常常宪法甜滋味”，（http://www.sinolaw.net.cn/fxyj/xswc/03/xs031904.htm）。
     
     乔新生：“评一则改变中国宪政的司法解释”（http://www.gongfa.com/qiaoxsxianfasifahua.htm）。
     
     参见 张志铭：“也谈宪法的司法化”（http://www.gongfa.com/zhangzmxianfasifahua.htm）；姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈” ，前注11引文。
     
     李步云：“建立违宪审查制度刻不容缓”（http://www.gongfa.com/libyweixianshencha.htm）；袁骁乐：“试论我国违宪审查制度的建构”（http://www.gongfa.com/yuanxlweixianshencha.htm）；费善诚：“试论我国违宪审查制度的模式选择”（http://www.gongfa.com/weixianshenchamoshifei.htm）；季卫东：“合宪性审查与司法权的强化”，《中国社会》２００２年第２期；王禹：“齐玉苓案所引发的宪法思考”（http://www.gongfa.com/wangyuqiyuling.htm）。
     
     黄松有，前注18引文。
     
     王磊，前注36引文。
     
     同上。
     
     乔存生，前注37引文。
     
     王禹， 前注39引文。
     
     季卫东，前注39引文。
     
     尽管厄诺斯做了这种区分，但是，他将二者皆归入“宪法司法化”的概念中：“宪法在司法中的适用包括两种情况：一是对抽象性的、普遍的法规进行违宪性审查；即通常所说的司法审查。二是在具体案件中适用宪法规范作出判决。”事实上，黄松有法官也隐含了这种看法。参见，黄松有，前注29引文；厄诺斯：“宪法的司法化及其控制”（http://www.gongfa.com/xianfasifahua.htm）。
     
     维特根斯坦：《研究》，陈嘉映译，上海：上海人民出版社，2001年。
     
     张千帆：“认真对待宪法”，《法制日报》，2001年12月2日。
     
     参见江平：“宪法司法化四人谈”，前注11引文。
     
     当然，对“宪法司法化”持谨慎、怀疑态度的人们认为，在司法判断中到处使用宪法的话，将会降低宪法的地位，参见蔡定剑，“宪法司法化四人谈”，前注11引文；或者宪法司法化会导致宪法诉讼的滥用，参见沈岿，前注11引文。
     
     这种狭义的主张构成了法理学中的“法律政策学派”，参见博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年。
     
     我这里要区分法理学中的法律实证主义和政治哲学中的法律实证主义。前者尽管主张法律是主权者的意志，但是，这种主张的主要在于阐明法律规则本身，以便将法律与其他的社会规范区分开来；而政治哲学中的法律实证主义主要阐述这种决定法律的政治力量，这种力量如果不是强者的意志，就是至高无上的主权者的意志，这种主权者或者君主（霍布斯），或者是人民的公意（卢梭），或者是统治阶级的意志（马克思）。
     
     传统的法律解释往往是一种司法技术，但是，随着哲学解释学的理论进入法学界之后，法律解释往往变成了一门理论或者学说。参见梁治平（编）：《法律解释问题》，北京：法律出版社，1998年；梁治平：“法律的文化解释”，载梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1994年。
     
     凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。
     
     关于法律的“内在视角”和“外在视角”的区分，参见哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。
     
     在法传统中，这种最高的理想被看作是高级法，宪法尽管可以作为高级法的体现，但是，这些高级法本身依然构成对宪法的批判或者监督。在美国宪法中，这种高级法可以被称为“不成文宪法”，Thomas C. Grey, Do We Have an Unwritten Constitution?, 27 Stanford Law Review, 703 (1975); Thomas C. Grey, Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought, 30 Stanford Law Review. 843 (1978)；或者被看作是“隐秘的宪法”，George P. Fletcher, Our Secret Constitution: How Lincoln Redefined American Democracy, Oxford University Press, 2001，或者被看作是“薄宪法”，Mark Tushnet, Taking the Constitution away from Courts, Princeton University Press, 1999。而在马克思主义的学说法，宪法不过是捍卫阶级利益的工具。
     
     凯尔森，前注54引书。
     
     哈特，前注55引书。
     
     George P. Fletcher认为美国宪法就被看作是一种宗教教义一般神圣的文本，这不仅体现在一个权威的法律文本，而且主要体现在美国法律人对宪法不断的解释以适应社会发展的需要，他认为西方法律中除此之外还有《法国民法典》和《德国民法典》也具有类是的神圣地位。George P. Fletcher，Three Nearly Sacred Books in Western Law, 54 Arkansas Law Review, 1-18 (2001).
     
     黄松有，前注18引文。
     
     童之伟：前注11引文。 
     
     沈岿教授就已经提到了“宪法司法化”在宪法上的困难，那就是中国的采取的类似“议会至上”原则的“人民代表大会制”。他认为化解这种困难的方式是通过强化行政诉讼来解决，“在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。”参见沈岿，前注11引文。
     
     当然也有一些例外，北大宪法行政法博士生王禹就从《宪法》中的具体条款的分析来提出不同的看法。参见王禹，前注39引文。
     
     童之伟：前注11引文。
     
     同上。
     
     《宪法》第六十七条第一项。
     
     《宪法》第一百零七条第二款。
     
     《宪法》第一百二十六条。
     
     “隐含权力”的学说是马歇尔在McCulloch v. Maryland (1819)案件中的判决中提出的。在该案中，马歇尔认为“我们永远不要忘记，我们正在阐释的是一部宪法。”宪法不同于其它法律的地方就在于它的抽象性，它不可能详细规定所有的内容。因此，必然有些内容是明确规定的，有些内容是隐含规定的。他认为宪法中对于国会的权力是明确列举的，但是，对于“实施权力”的手段则是以隐含的方式规定的。只有是为了实现宪法所规定的这些权力，国会可以采取必要的实施手段。当然，马歇尔对这种手段作了比较宽泛的解释，他认为：“任何适合于这些目的的手段，任何直接用来实施宪法规定的政府权力的手段，它们本身也都是符合宪法的。”
     
     《宪法》第五十七条。
     
     周旺生：“中国立法五十年”，北京大学法学院工作论文，2000。
     
     同上。
     
     一个典型的例子就是制定《合同法》中，保留了大量的行政性强制合同，就此遭到了法学界和公众一致批评。参见梁彗星：“合同法的成功与不足”，《中外法学》，1999年第6期，2000年第1期。另外一个例子就是公共知识界和媒体上对修改婚姻法的广泛批评。参见李银河、马忆南（主编）：《婚姻法修改争论》，北京：光明日报出版社，1999年。
     
     对个案监督制度的合宪性的质疑，参见沈庆中：“对人大行使监督权的思考”（http://www.chinajudge.com/rmht/rmht10.htm）。
     
     《宪法》第六十七条第七项和第六十七条第八项。
     
     比如说，在腐败问题上，由于没有各级人大审批的公共财政制度，使得政府腐败成风；而且重大的国家建设项目并没有经过人民代表的充分论证，以前的三峡工程如此，而目前巨大的南水北调工程甚至没有经过全国人大及其常委会的批准等等。
     
     对某些司法改革措施的合法性的质疑，参见“走出司法改革的迷途——蔡定剑博士访谈录”，《改革内参》，2000年第23期。对于司法改革中采取的法院院长引咎辞职制度的批评，参见苏力：“制度改革的逻辑错位——评《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》”（http://law-thinker.com/detail.asp?id=788）。
     
     孔祥俊：“WTO法律的司法审查制度”《法制日报》，2002年1月27日，200年2月3日。
     
     童之伟，前注11引文。
     
     乔新生：“司法权的扩张”，《中国青年报》2000年9月22日。
     
     姜明安、江平、贺卫方、蔡定剑：“宪法司法化四人谈”，前注11引文。
     
     关于法律共同体的论述，参见强世功：“法律共同体宣言”，《中外法学》，2001年第3期。
     
     参见贺卫方：“新闻与司法二题”，《中国改革报》，1998年2月20日；贺卫方：“对电视直播庭审过程的异议”，《中国律师》，1998年第8期；谭世贵：“论司法独立和媒体监督”，《中国法学》，1999年第4期；卞建林：“媒体监督与司法公正”《政法》，2000年第6期；冷静：“从法院状告媒体谈起：一起名誉官司引发的思考”，《北大法律评论》，总第3辑，北京：法律出版社，2000；蔡定剑：“媒体审判应该降温了”，《法制日报》，2001年4月15日。
     
     知识分子的角色从“立法者”像“解释者”的转型，参见鲍曼：《立法者与解释者》，洪涛译，上海：上海人民出版社，2000年。
     
     “法学的幼稚”是80年代戴逸先生对法学研究状况的概括，这句评论一直被法学界反复引用。
     
     从专科专业化的角度批评法学家公共知识分子，参见Richard Posner, Public Intellectuals: a Study of Decline, Harvard University Press, 2001 。早在80年代，陈兴良教授就已经提出了“专业槽”的问题，希望推进法学研究的专业化，以此在分工的基础上深化法学研究。
     
     一个严格意义上的学界或者学术场域不是通过体制结构所化分的，而是通过一套自主的学术路径、学术规范和学术态度形成的，参见邓正来：“关于中国社会科学自主性的思考”，《中国社会科学季刊》，相比之下，今天所谓的法学界更多是从法律职业或大学法学院体制的所形成的。
     
     对“变法”理论的分析和批评，参见苏力：“变法、法治及其本土资源”，载苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1994。
     
     “70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。” 贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。
     
     强世功：“法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律(1840—1981)”，载苏力 贺卫方（编）：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），济南：山东人民出版社。2001
     
     “法律必须被信仰，否则形同虚设”是伯尔曼的一句话（参见《法律与宗教》，梁治平译，北京：三联书店，1991年），这句话作为名言经常被法学家们用来描述改革进程中的法律秩序和社会秩序面临的问题，有关论述参见，梁治平：《“法”辨：中国法的过去、现在与未来》，贵阳：贵州人民出版社，1992年；龚祥瑞（主编）：《法治的理想与现实》，北京：中国政法大学出版社，1993年。
     
     托克维尔曾经用“文人政治”这个概念来描述并批评法国大革命前夕文人知识分子从抽象的理念出发来讨论政治的状况，参见托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，北京：商务印书馆，1992年。相比之下，托克维尔把美国的法学家（lawyers）阶层看作是抵制文人政治和“多数人暴政”的力量，参见托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，北京：商务印书馆，1988年。
     
     最近宪政史研究中，袁伟时指出孙中山放弃了在宪法内与袁世凯进行政治斗争的可能性，发动“二次革命”，由此在政治斗争中用暴力的逻辑取代了宪政的逻辑，用武力解决取代了法律解决，从而打破了中国宪政运动的进程。参见袁伟时：“从孙袁妥协到‘二次革命’：政治策略与民初宪政的历史经验”，《战略与管理》，2000年第6期；袁伟时：“民初‘护法’与法治的历史经验”，《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）。
     
     郝铁川：“论良性违宪”，《法学研究》，1996年第4期；童之伟：“‘良性违宪’不宜肯定”，《法学研究》，1996年第6期。郝铁川：“社会变革与成文法的局限性”，《法学研究》，1996年第6期。
     
     参见杜刚健：“近年宪法学研究的回顾和展望”（http://www.wtyzy.net/dugangjian7xianfazongshu.htm）。
     
     “厚宪法”（think constitution）“薄宪法”（thin constitution）是法学家图示耐特提出的一种概念，所谓“厚宪法”就是指宪法文本中的具体条款，而“薄宪法”就是指体现在《独立宣言》和美国宪法序言中所表达的普遍的平等人权，参见Mark Tushnet，前注56引书。
     
     《宪法》序言中指出要把“我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”
     
     参见强世功：“法治观念与国家治理的转型：中国的刑事实践（1976-1982）”，《战略与管理》，2000年第4期。
     
     “全能主义国家”是邹傥提出的概念，主要指国家垄断了一切社会资源，并控制了社会资源的分配。参见邹傥：《二十世纪中国政治：从宏观历史与微观行动角度看》，香港：牛津大学出版社，1994年。
     
     大量的行政立法合地方立法尽管是为了适应社会的需要，但是行政部门不可避免地都通过部门立法来扩大或强化自己对于行政监管权和行政垄断权，地方政府也不断通过立法来扩大自己的权力。比如，在《海洋法》的制定过程中，关于海洋环境的监管就出现了国家海洋局、国家环保局、国家水利部等行政机关的权力争夺。而在地方政府的立法中，尤其以深圳市利用“委任立法”扩大自己的权力最为典型。
     
     在这方面，电讯垄断的打破就是一个例子。从《南方周末》发起的挑战电讯垄断开始，尤其是上的声讨，使得打破电讯垄断成为民众的共识。这时，无论多大的权力都无法挽救打破垄断的命运。
     
     参见Mark Tushnet, 前注56引书，详细的分析参见Stephen M. Griffin, Has the Hour of Democarcy Come Round at Law? The New Critique of Judicial Review, 17 Constitutional Commentary, 687 (2000)。 
     
     Edmund S. Morgan, Inventing the People, Norton & Company, 1988.
     
     关于这个问题对宪法文本的细致解释，参见强世功：“基本权利的宪法解释：以齐玉苓案中的受教育权为例”，《思想与社会》，第4期，上海：上海人民出版社，20023（即出）。