论我国法院调解制度的改革
论 文 摘 要
法院调解，也称诉讼调解，就是在民事诉讼中，双方当事人在法院审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等的进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。我国民事诉讼法规定的自愿合法原则体现了法院调解的本质，而在实际运作中，人们会发现法院调解往往会偏离这一原则。笔者认为，目前我国调审结合、交互运行的调解模式常造成调解、审判的混同，不利于我国民事诉讼目的的实现，有必要对其加以改革。本文试图结合其他国家和地区的经验，对我国法院调解制度的改革与完善加以研究，并提出相应的看法和意见：
一、 法院调解制度的基本模式的选择
根据法院调解的不同分类，对调审结合式、调审分立式、调审分离式以及审前调解和庭上调解进行对比分析，最终确定“调审分离、审前调解”为我国法院调解制度改革的基本思路。
二、 相应制度的重构和构建
结合其他国家和地区的经验，把握法院调解的本质是当事人的合意这一主线，提出重构我国民事诉讼的法官制度、重阻调解组织和建立庭前会议制度三个设想。
三、 具体运作的改革
法院调解的具体运作直接关系到民事纠纷能否得到公正、合理地解决，鉴于我国民事诉讼法在此方面的规定比较粗疏，实践中不便于操作，提出首先要明确适用范围，其次要规范程序，再次要建立当事人和解制度，最后要确认调解成立的效力。
基于以上三个部分，在结尾部分予以综合论证。
法院调解，也称诉讼调解，就是在民事诉讼中，双方当事人在法院审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等的进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。法院调解制度是我国民事诉讼法的一项重要制度，在新几十年的审判实践中占据着重要地位。我国民事诉讼法规定的自愿合法原则体现了法院调解的本质，而在实际运作中，人们会发现法院调解往往会偏离这一原则。笔者认为，目前我国调审结合、交互运行的调解模式常造成调解、审判的混同，不利于我国民事诉讼目的的实现，有必要对其加以改革。本文是结合其他国家和地区的经验，对我国法院调解制度的基本模式的选择、相应制度的重构和构建及具体运作等几个问题略陈管见。
一、 法院调解基本模式的选择
根据民事诉讼中调解和审判的相互位置关系，可把法院调解分为三种基本模式：（1）调审结合式。我国现行的就是这种模式。在这种模式下，没有与审判截然分开的专门的法院调解程序，法院调解和审判可以动态转换、交互运行。（2）调审分立式。即把法院调解纳入独立于诉讼程序的调解体系，与审判并立。在实践中，调解常作为诉讼程序的前置程序。调解成立，调解协议具有判决的效力；调解不成立，则转入诉讼程序，进行审判。人们称之为诉前调解。和日本的法院调解制度就是采取这种模式。（3）调审分离式。即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式。根据调解所处的位置不同，又可分为审前调解和庭上调解。
法院调解有着不同于审判的独特的运行方式，它是由当事人的合意起决定作用，以自愿为根基；审判基本上取决于法官的“决定性”，以强制为特征。调审结合的模式将调解和审判相互结合，目的是想通过法院调解即可以获得与判决相同或相近似的法律上的正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性。由于调解和审判的显著差异性，调审结合的模式在实践中往往造成调解和审判二者价值的矛盾与冲突，引起调解功能的扩张和判决功能的萎缩。调解作为审判权的运行方式，妨碍审判功能的正常发挥；审判权介入调解，又会影响当事人自由合意的形成，造成“合意的贫困化”。这种弊端在我国法院调解的运行过程中早已体现。
调审分立的调解模式将调解和审判隔绝开来，一定程度上避免了调解和审判的相互干扰，同时，也将法院调解推到难以抉择的困难处境：如果法院将调解和诉讼程序完全分立，割断调解与诉讼的关联性，即采取或调或诉的纠纷解决方式，就会使法院调解丧失“审判的可利性”和“审判结果的可测性”等潜在性条件。这些规制性条件的存在，保证了法院审判调解公正价值的实现。丧失了审判的规制性，就会造成法院调解与其他民间调解方式混同，失去法院调解独特的公正价值，使法院调解演变为“和稀泥”式的“恣意性调解”；相反，如果强调法院调解与诉讼的关联性，将调解作为诉讼的前置程序，由于调解方式自身的局限性，决定了它不具备查明事实的功能。调解人员为保证调解的公正性和当事人双方地位的平等，在诉讼权利不得以行使的情况下（法院诉讼权利的行使基于当事人的起诉），就会动用自己所拥有的社会力量。这样法院调解就可能成为渗入大量调解人员主观意志的“强制型调解”。另外，将调解作为诉讼先导程序的做法，还会侵害当事人的诉讼权利，即对纠纷解决方式的自由选择权。
庭上调解，是开庭后由审理该案的法官主持所进行的调解。这种调解克服了调解本身不利于查明事实的局限性，从而避免了法官引导性不强的“恣意”调解行为。在另一方面，由于调解人员所具有的双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为大量渗入调解人员主观意志的强制型调解，从而违背了法院调解制度所追求的正义价值。因此，庭上调解要发挥当事人合意的运行机制是非常困难的。
审前调解，就是在当事人起诉后，开庭审理前由法院调解人员主持所进行的调解。从理论上讲，审判是诉讼制度的核心内容。任何削弱或替代审判的因素的存在都会影响这一制度功效的发挥。的法院调解制度要真正实现自愿、合法原则必须作为“审判制度的非排他的辅助制度”才有可能，审前调解的模式正符合这一要求。它为法院调解公正价值的实现和功能的发挥提供了良好的状态环境，应成为我国法院调解模式改革的方向。
首先，它有利于法院调解公正性的实现和对当事人民事权利的保护。诉讼程序的首要价值在于保证实体法律得到正确的实施。法院调解必须能保证当事人双方的权利（包括实体权利和诉讼权利）得到公正的分配，法院调解的本质特征是当事人双方的合意。而由于“交涉能力”的差异，常造成双方当事人实际诉讼地位的不平等，妨碍了当事人民事权利的公正实现。审前调解要求调解人员在查清事实、分清是非的基础上，提出符合法律的解决方案，作为双方当事人合意的参照。这样，交涉能力弱的一方当事人就可以在此方案的基础上，平衡“实体利益”和“程序利益”，决定自己妥协的程度；交涉能力强的一方也不得不考虑法律公正而做出让步。虽然法律仅以不违背法律规定和不得损害国家、社会、他人的利益对当事人的合意作原则性限制，但在此基础上形成的合意更接近法律上的公正。当事人的合法民事权益也因此得到相应保护。
其次，审前调解的模式有利于合意的自由形成。双方当事人合意是法院调解的本质特征。因此程序的设置必须有利于当事人的合意运行机制的实现。其中最核心的问题就是要避免当事人的合意受到调解者的强制力的干涉。因此调解程序中必须避免审判权的行使。审前调解将调解程序静态化于开庭审理前的准备阶段，为调解权和审判权的分离创设了可行性条件。通过相应制度的构建，避免审批权向审前准备阶段扩张，就可以实现法院调解当事人合意的运行机制。
再次，它有利于成本的节约。成本的节约是诉讼程序的重要价值。一般来说，在法院调解、诉讼和解、审判等几种纠纷解决方式中，诉讼和解的成本最为节约，但因缺乏相应的引导性和规制性，很难达成协议，审判的诉讼成本又相当高，所以法院调解常成为当事人首选的纠纷解决方式。如当事人一方或双方不希望调解时，将法院调解作为起诉的先导程序就会增加成本。审前调解把调解作为一个可供当事人自由选择的辅助程序。当事人可根据实体利益与诉讼利益的均衡，选择是否进行调解，有效的节约了成本。
可见，无论是调解结果的公正性，还是成本的节约性，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理，同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路是一致的。“调审分离、审前调解”的基本模式为法院调解提供了良好的运行环境，而要保障法院调解的顺利进行，还需构建相应的制度。
二、相应制度的重构和构建
法院调解的本质是当事人的合意。调解程序的启动和协议的生效都取决于双方当事人的合意，有人称之为“合意的二重获得”。同时，纯粹的完全自由的合意在现实运作中，由于当事人地位的不平等，或调解人员过于积极地动用自己所拥有的资源，很难达到其理想状态。牺牲调解的部分灵活性而使其走向程序化、制度化则是必然的选择。真正反映双方当事人的合意的取得需具备两个条件：（1）合意的表示是在得到充分信息的基础上作出的；（2）当事人之间以及当事人与第三者之间进行了真正的对话。为了实现以上两个条件，笔者认为，我国的法院调解应重构或构建以下几种制度：
（1）重构我国民事诉讼的法官制度。
长期以来，我国民事诉讼中的法官往往参与案件的整个处理过程，审判权和调解权都由处理该案的法官行使。法官的双重身份是形成强制型调解的主要原因；法官在审前频繁接触案件及当事人，又会影响审判功能的正常发挥，因此有必要重构我国民事诉讼的法官制度。
其它国家和地区比较注重审前阶段和审理的区别。审理案件的法官一般不参与庭前的准备活动，而创设另一种类型的法官来主持审前阶段的各种活动，英国称之为主事法官，法国则称之为准备程序法官；美国的民事诉讼法虽然还未作相应的规定，但实践中已开始认同这种做法。这对我国民事诉讼中的法官制度具有借鉴意义。我们可把法官分为准备法官和庭审法官，准备法官负责开庭前的各种准备活动，不再拥有审判权；庭审法官则负责案件的审理，不再参与庭前活动。这样就可以避免审判权在庭前准备阶段的行使，保证法院调解时当事人合意免受审判权的干涉，同时，也有利于审判功能的发挥。
（2）重组调解组织。
关于调解组织的人员组成，国内外有不同的做法。美国密西根州西部区地区法院调解组织是调解小组，由三位居住在该地区的具有三年以上实际工作经验的律师组成，法院委派一位专门负责协调调解工作的秘书；日本的法院调解组织是由法官和调解委员组成的调解委员会；我国法院调解的调解人员由负责处理该案的审判员担任，必要时可以邀请有关单位和个人协助调解。调解人员的双重身份很难保证当事人之间，尤其是当事人与调解者之间进行真正平等的对话，协助调解制度也因缺乏制约机制而很难发挥作用。为保证调解人员中立性，实现当事人之间及当事人与调解者之间的平等对话，我们可借鉴台湾的民事诉讼中的调解推举或选任制度。调解人的推举或选任制度，是指法院调解时，双方当事人可各推举相同数目的与本案无关的第三人作为调解人，或者法院认为第三人适于协同调解而选任为调解人，协助法院调解人员工作的制度。调解组织由法院调解人员和推举或选任的调解人组成。调解人的作用是协助法院人员做说服、劝导工作，提示具体的调解方案供当事人双方；法院调解人员应由准备法官担任，主要负责对调解人和当事人解释有关法律原则和规则，对当事人进行说服并对调解协议的内容予以审核等工作。推举和选任的调解人与争议一般无利害关系，所以对当事人的是非曲直较易做出客观评价。他们由当事人推举产生或因适于协同调解由法院选任产生，当事人易于接受他们建议。对于调解组织的人员，当事人可以依法申请回避。
“庭前会议制度，就是在庭审以前由法官召集双方当事人及其代理人开会，对于双方行将在开庭时出示的证据在庭前会议上预先显示、交换，以便双方对对方的证据有所了解，并为此准备己方的证据和质证方法、手段。”其基本功能是为审判做好准备工作同时也用来寻求解决争议的可能性。庭前会议可以产生两个有利条件：（1）审前发现案件的部分或全部事实，消除了不存在争辩的争点，从而能缩短审判的过程；（2）在事实清楚、是非分明的基础上，可以进行调解或促成当事人和解，不须再进行审判，节约了成本。可见，无论是对审判还是对法院调解，庭前会议都具有极重要的价值。庭前会议制度弥补了法院调解本身不利于查明案件事实的不足，当事人的合意是在得到充分的信息的基础上做出，保证了调解结果的公正性。在运作上，一般都是由审理案件的法官来召集、主持庭前会议。笔者认为，为避免审判权对当事人诉讼活动的干涉，应由准备法官来完成这一工作，并做出如下限制：（1）准备法官不得参与该案件的审理；（2）准备程序结束前，审理该案件的庭审法官不得确定。
三、具体运作的改革
如果说“调审分离、审前调解”模式和相应制度的重构和构建为法院调解社会功能的实现创造了良好的运行环境，那么法院调解的具体运作则直接关系到纠纷能否得到公正、合理地解决。我国民事诉讼法在这方面规定的比较粗疏，不利于实际的操作，应从以下几个方面进行改革：
（1）法院调解的适用范围：我国法院调解的适用范围十分广泛。在适用阶段上，无论是庭前、一审、二审还是再审阶段都可适用法院调解；在适用案件范围上，除一些非诉讼案件外，其它一切涉及民事权益的案件，都可适用。而其它国家和地区法院调解的适用范围要窄得多，一般仅限于数额较小、情节轻微的简单一审民事案件。笔者认为，在诉讼阶段上，法院调解仅适用于一审庭前准备阶段，即采取“调审分离、审前调解”的模式，在诉讼的其它阶段，不再适用调解程序。为防止诉讼中当事人合意解决纠纷失去依据，可完善诉讼和解制度作为补充。在适用的案件范围上，法院调解应排除以下几种案件：（1）适用于特别程序、督促程序、公示催告程序、法人破产还债程序的案件；（2）严重违法及犯罪行为导致需要给予严厉制裁的民事案件；（3）确认之诉案件；（4）涉及行政性因素的案件；（5）经庭前会议仍事实不清、是非不分的案件。此外，对于离婚案件、收养关系解除案件、夫妻同居案件等涉及公民人身权的案件，在审理前应先行调解。因为这类案件所涉及的不仅仅是单纯的财产关系，而且还涉及当事人的人身关系和情感世界。审判的规则是仅对争议的事实关系进行审理并做出裁判，而对当事人之间的其它事实关系予以忽略。因此，“非黑即白”的判决方式很难更好地解决这类纠纷。法院调解则具有这方面的优势，可以在综合各种事实关系的基础上达成一个合法、合理的解决方案。调解不成功时，审判才作为问题解决的最终手段。
（2）规范调解程序。鉴于目前对调解程序缺乏明确、具体规定，且对法官在调解过程中的职权缺乏有效限制，应通过程序完善来规范法官的调解行为。同时，严格的程序必将抑制法官偏重调解的做法，以弱化调解在民事审判中的地位。具体包括以下内容：1、启动和终结调解程序由当事人决定，双方均同意调解，方能开始调解程序，任何一方不同意继续调解或调解书送达前任何一方反悔的，应终结调解程序，立即转入判决程序，宣判前非依双方当事人的书面申请，不得再行启动调解程序； 2、调解方案应由当事人协商和提出，法官不得单独提出调解方案，只能就案件的事实、证据及相关法律问题向当事人作必要的说明、解释，对当事人进行引导； 3、调解应公开进行，可以在审判庭，也可在其他专门调解场所，但应要求双方当事人在场，并允许旁听； 4、调解应规定期限，参照其他诉讼期间的规定，可定为15日，调解期限届满，双方仍达不成协议的，应终结调解程序，转入判决程序。如双方书面申请延长调解期限，可延长一次，延长的期限不得超过15日； 5、当事人有权对主持调解的法官申请回避，如任何一方认为法官在调解过程中直接或变相地向其施加压力的，可申请主持调解的法官回避。
（3）建立当事人和解制度。对调解程序及法官的调解行为做出严格限制之后，虽能保证调解的“自愿”、“合法”原则的落实，保证调解的质量，有效克服“重调解、轻判决”的倾向，但带来的直接结果将是调解结案的数量减少，作为我国民事审判成功经验的调解制度的功能得不到充分发挥。在此情况下，只有建立我国相对独立的当事人和解制度的做法能有效解决这一问题。我国《民事诉讼法》中虽有当事人和解的规定，但规定极为简单。由于和解协议不具有强制执行力，实践中当事人和解在多数情况下，只能成为原告撤诉的原因，如当事人想使和解协议具有强制执行力，则要通过调解程序，使和解协议变成调解书。由此看，我国《民事诉讼法》规定的当事人和解并未形成一种制度，远远未发挥出其应有作用。在我国的当事人和解程序的设计中，为不使程序变得复杂，不将其作为一个独立程序，只将其作为审前程序的一个内容，并借鉴近年来法院审判流程管理改革的经验，由立案庭负责在案件进入审判程序之前主持进行和解。具体来讲，可包括以下内容： 1、和解可在立案送达之后，案件进入审判程序之前的任何阶段进行； 2、和解由立案庭安排的专职法官（一般可由主持证据交换的法官）主持，也可根据当事人的双方的意愿由当事人自行协商；3、主持和解的法官可引导当事人进行协商达成协议，也可根据案情和双方当事人的意见主动提出和解方案； 4、当事人达成和解协议后，经法官审查认为协议内容不违法，可制作和解书送达双方当事人（类似现在的调解书），和解书具有强制执行力； 5、对和解程序也应有期限规定，但只要双方当事人同意继续和解，则期限应相对于调解程序宽松； 6、当事人达不成和解协议，或在和解书送达之前反悔的，应将案件移交给审理法官进行开庭审理。
（4）调解成立的效力：
对于调解成立的效力，各国的民事诉讼法都做了相似的规定，只不过表述方式不同。我国民事诉讼法规定法院调解成立的效力等同于生效的判决效力，其它国家和地区一般表述为与得到确认的和解的效力相同。由于他们民事诉讼中和解的效力与生效判决一样，因此调解成立的效力也等同于生效判决的效力。具体表现在：（1）结束诉讼程序，不得再行审理和另行判决；（2）当事人之间的权利和义务关系得以确认；（3）双方当事人不得就调解协议提出上诉；（4）生效的调解协议具有强制执行的效力，当事人可直接向法院申请强制执行。
有人对“调解协议不得上诉”提出质疑，认为这样限制了当事人的诉讼权利，在行使上与两审终审制相悖。站在审判程序角度看，不允许当事人上诉确实有悖于程序的规定。但调解不同于审判，与审判相比，它有“”反程序的外观。调解无论其制度化的程度如何，都必须与审判程序保持原理上的不同，否则调解的固有功能就会陷入麻痹状态，最终失去其存在真正价值。上诉的条件是当事人不符一审判决或裁定，而调解协议或者在调解中促成的和解协议都是当事人合意的结果，不存在不服法院裁判的情况，因此对调解协议不得上诉。生效的调解协议也有可能存在错误，对此，应允许当事人申请再审予以补救。申请再审的时效和生效判决一样，为二年。
基于以下理由，笔者认为，上述改革措施既能有效克服当前法院调解中存在的问题，又能充分发挥我国民事审判中调解的成功经验：首先，能够有效克服当前法院调解中存在的问题。通过相关制度严格调解程序的启动、终结以及调解方案的形成，并赋予当事人对主持调解法官的申请回避权，严格限制了法官在调解程序中的职权，避免向当事人施加压力以达成调解协议的情况，消除实践中存在的“强制调解”等问题，使调解协议能充分表达当事人的意愿；通过对调解期限、方式的明确规定，能够避免实践中存在的“久调不决”及不公开调解导致法官违反实体法和程序法的问题。由此，在减少调解结案数量的同时，能消除实践中存在的“重调解、轻判决”的倾向，进而弱化调解的地位，使其从审判权的主导性运作方式变为审判权运作的辅助性制度。其次，建立当事人和解制度能在一定程度上代替法院调解的功能。如前所述，我国的法院调解与国外的诉讼和解制度有许多相同之处，这些共同点的存在使得建立我国的当事人和解制度以替代法院调解的部分职能成为可能，这样既能严格规范法院调解制度，又能充分发挥调解在民事审判中的优势。一方面，由于和解程序只作为审判的一个前置程序，且主持和解与对案件进行审理并最终作出判决不是同一法官，避免了主持调解与作出判决的法官在身份上的重合而可能产生的问题，使和解程序的启动及和解协议的内容完全取决于当事人的意志。另一方面，和解程序只是当事人在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程，这一过程在方式上是灵活的，在时间上是短暂的，如果和解不成，马上转入审判程序，基本上不会影响诉讼程序的进行。由于和解只是审判的一个辅助程序，无论和解率多高，都不会成为民事诉讼的主导程序。相反，和解率的提高可以使进入审判程序的案件数量减少，从而提高审判的质量，有助于实现“精审判”的目标。
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1、参见棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，政法大学出版社1994年4月版
2、参见王怀安：《民事诉讼法教程》，人民法院出版社1996年2月版
3、参见章武生、吴泽勇：《论诉讼和解》，《法学研究》1998年第2期
4、参见王建勋：《关于调解制度的思考》，《法商研究》1999年第6期
5、参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中信出版社1997年11月版
6、参见乔钢梁：《美国联邦法院的调解与仲裁制度》，《法学杂志》1998年第11期
7、参见格林（美）：《美国民事诉讼程序论》，法律出版社1998年7月版
8、参见王建勋：《关于调解制度的思考》，《法商研究》1999年第6期
9、参见季卫东：《法制与调解的悖论》，《法学研究》2000年第5期
