国际法视域下的政府犯罪概念初探

尤为明显，特别是种族灭绝和种族隔离。1935年纽伦堡法律剥夺了犹太人的德国国籍，1942年1月20日温瑟会议制定了“最终解决犹太人问题方案”……总之，德国纳粹政府为民众参与种族屠杀提供各种便利条件。南非从1950年起陆续颁布《人口登记法》《集团住区法》《公共场所隔离保留法》《原住民土地法》《混种婚姻禁止法》《背德法》等，然后依照法律上的分类，各族群在地理上被强制分离，使种族隔离制度化、系统化，直至1991年废除。可见“政府犯罪”均以明确或含蓄的政府政策为基础，由国家官僚机构、行政部门及下级在较长时期、在广大区域内实施的有组织、有系统的政府行为。
　　2.行为严重违反国际法　以慰安所制度为例，联合国人权委员会特别报告员的结论是：日本政府对慰安妇负有道义及法律上的责任。作为1904年《禁止贩卖白奴国际协定》、1910年《禁止贩卖白奴国际公约》和1921年《禁止贩卖妇女和儿童国际公约》的签字国，日本为军队建立性奴隶制度违反了国际条约义务。进一步而言，上述国际协议以及1907年《陆战法规和惯例公约》被广泛接受，具有国际习惯法效力，因此慰安所制度属于严重侵犯人权的罪行，违反国际习惯法。同样，美英当局因严重违反国际法，在阿布格莱德和关塔那摩虐囚事件中被贴上“政府犯罪”的标签，包括：严重违反日内瓦公约尊重冲突各方被俘人员权利的基本原则，尤其是日内瓦第三公约第13和第14条有关战俘待遇的规定；严重违反维护人类尊严的国际人权公约，如尊重宗教信仰自由的原则；严重违反国际人道主义法，被俘人员免受军事人员任何形式的虐待的原则……
　　3.行为造成严重伤害　“政府犯罪”的另一特征是对受国际法保护的对象造成严重伤害，被认为是“非人道的犯罪行为”。“保守估计仅20世纪因国家的蓄意行为造成1亿至1.35亿人死亡，种族灭绝、大屠杀和集体处决所造成死亡的比例要远远高于战争。20世纪地球上许多居民已经被政府犯罪夺去了生命。”日本“慰安所”制度致使超过20万亚洲妇女(包括日本妇女)惨遭非人待遇，许多妇女每天要为60至70人提供性服务。除了强奸，士兵经常无缘无故的殴打、刺伤，或以其他残酷行为折磨慰安妇，任何企图逃避或抗拒士兵的举动将招致更严重的身体伤害。过去十年中，塞拉利昂、安哥拉和刚果民主共和国政府为控制钻石开采区将超过650万人民驱逐出家园，使其流离失所，困顿交加。
　　(二)初步的定义
　　本文选择实质定义法界定“政府犯罪”，用公式表示为：被定义概念＝种差＋邻近属概念。将“政府犯罪”概念的研究置于国际法的范畴内，国际犯罪作为国际刑法的属物事由而成为政府犯罪的邻近属概念，关系如图1所示。
　　真实定义法的关键在于能否准确的揭示种差。在上文讨论的“政府犯罪”的特征中，严重违反国际法、行为结果造成严重伤害，是所有国际犯罪共有的特征种概念具有属概念的所有特征)；而“可归因于政府的有组织、有系统的行为”是区分政府犯罪与其他国际犯罪(个人、法人、国家)的特征，所以“政府犯罪”的初步定义为：政府犯罪是构成国际犯罪的有组织、有系统的政府行为。
　　
　　四、改进“政府犯罪”的定义
　　
　　“政府犯罪”概念有涉国家主权问题，初步定义显然不能实现判定在特定案件中是否存在政府犯罪的情势，因此需要进一步考虑其他因素，以使“政府犯罪”的概念得到广泛认可。
　　(一)类比“国家犯罪”的概念
　　在现有的国际犯罪和国家责任体系研究中，政府犯罪往往直接等同于国家犯罪。但笔者认为，国际法意义上的政府犯罪与国家犯罪的关系如图2所示：一方面，按代议制理论，政府是国家的代理人。国际社会实践反复证明，如果缺乏政府“因素”，国家犯罪根本不可能达到系统性与广泛性的程度，如侵略罪，所以这部分政府犯罪与国家犯罪重合；另一方面，“国家和政府这两者之间存在着本质的区别，即国家因自身而存在，然而政府却只能通过主权者而存在”。基于政府权力膨胀的特性，其行为可能会背离国家和人民的意志。以萨达姆政府残杀库尔德人为例，如果将其视为伊拉克国家犯罪，是否意味着作为受害者同时又是伊拉克公民的库尔德人也需承担道义和法律上的责任?所以政府犯罪可能超越国家犯罪。
　　由于两者的相似性和交叉性，在讨论“政府犯罪”概念的特征时，可以与国家犯罪的特征进行类比。《国家责任草案》有关国家“国际犯罪”第19条第二款指出国家犯罪的特征：“一国严重违背其国际义务，对保护国际社会根本利益有重大影响，以致被国际社会公认为犯罪时，则该国际不法行为构成国际犯罪”。巴西奥尼(M.Cherif Bassiouni)教授认为：国家行为或国家政策支持的行为，违反国际刑法规范中的禁止性规定，可能影响人类的和平与安全，悖反人类基本价值观是国家犯罪。尼娜·约根森(Nina Jotgensen)列出判断国家犯罪必需满足的五个标准：(1)违反了对世义务。(2)被整个国际社会接受和确认。(3)国家行为在性质上违反特定国际义务，行为后果对受国际法保护的利益造成严重伤害。(4)震撼人类良知。(5)违背人类基本价值。较之普通的国际犯罪，国家犯罪有更高的判断标准。同理，“政府犯罪”应具有相似的特征：行为的性质违反至关重要的国际义务、行为后果严重损害受国际法保护的利益、被国际社会公认为犯罪。
　　(二)“政府犯罪”的综合定义
　　依据初步定义并综合上述类推特征，暂对“政府犯罪”界定如下：一国政府严重违背对于保护国际社会的根本利益至关紧要的国际义务、犯下被整个国际社会公认为犯罪、并造成严重后果的有组织行为，这就构成政府犯罪。
　　对于“保护国际社会的根本利益至关紧要的国际义务，犯下整个国际社会公认为犯罪行为”的含义，众多学者著述甚丰，笔者仅就定义中“严重”一词，作简要说明。在众多有关国际公约和国际法学者的著作中，“严重”常被用作“犯罪”“后果”“违反”等词的定语，但“严重”是主观概念，不易量化。国际法委会在1954年7月《危害人类和平与安全治罪法草案》报告中指出，达到“严重”的程度可以从两方面推断，一是行为的性质，即行为的残酷性、恐怖性和野蛮性；二是影响程度，即其普遍性和广泛性。
　　1.“严重”的行为性质1998年《国际刑事法院罗马规约》将管辖权限于灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪，因为这四种罪行是“整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚”。由于其自身强行法犯罪的性质，这些罪行本身就构成严重违反国际义务。《国家责任草案》第19条第三款对“保护国际社会根本利益有重大影响的国际义务”进行补充说明，包括“维护和平与安全的国际义务，例如禁止侵略行为”“维护民族自决的权利，如禁止暴力建立或维持殖民统治”“广泛保护人权，禁止奴隶制度、种族灭绝和种族隔离”“保护人类生存环境，禁止大气和海洋污染。可见，从违反国际义务的性质可以判断行为是否达到“严重”的程度。
　　2.“严重”的行为后果然而并非所有违反相同义务的行为都具有同等的严重性，因为“孤立的罪行并不属于反人类罪的范畴，有系统的大规模行动，尤其是当它来自官方命令……才成为国际法关注的对象。”单独的种族歧视行为不可与建立的种族隔离政权的严重性同日而语，不能因某一或某些政府官员违反《禁止酷刑公约》残酷折磨其所控制的犯罪嫌疑人，就认定该国政府同样犯下酷刑罪。只有那些因其损害规模、受害者数目和行为的野蛮程度，或者一个类似的罪行发生在不同的时间和地点，危害国际社会，震撼人类良知，才需要由其他国家对发生在该国领土上或该国公民是受害者的罪行予以干预。因此《罗马规约》规定：“灭绝种族罪”的特征是“全部或局部”消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体；“危害人类罪”是“广泛或有系统”地针对任何平民人口进行的攻击；《国家责任草案》第19条第三款(c)项和(d)项有关种族灭绝、奴隶制、种族隔离和污染的行为，要求达到大规模和普遍性的(widespread scale＆massive pouution)要求。
　　二战后有相当多的国家和政府涉嫌危害和平罪、战争罪、灭绝种族罪、危害人类罪等严重的国际罪行。国际社会对这些国家的惩处，不论是主权限制还经济制裁，似乎未达到惩处决策者和“主犯”的目的，往往损及普通民众的利益。相反，如果由政府代替国家承担法律上的责任，不仅是针对政府本身作为国家的实体代表，而且政府代替国家受罚可以避免对全体人民集体惩罚的风险；加之尽管政府也是抽象实体，但国家作为主权享有者比作为主权行使者的政府更稳定、更抽象，所以视一国政府为犯罪组织进行处罚在实践层面更具可操作性。