企业登记：功能定位与制度完善

      （三）企业登记制度的功能演化
      就历史考察，企业登记制度的功能有一个不断演化的过程。最初，企业登记仅仅被赋予了信息公示功能。古罗马的登记制度由商人自己完成，法律就规定商店必须悬挂招牌以公示营业状态。到了中世纪，除信息功能外，企业登记制度成为一道“门槛”，已经被赋予了市场进入的控制功能。在商习惯法时代，行会控制了企业登记，而行业行规成为登记的基本准则。在进行登记之前，企业必须事实上已经进入该行业领域、企业已经得到行会的接纳与承认，登记的目的在于在程序上确认。开创现代企业登记制度的《德国商法典》对注册资本、经营范围、经营场所等商人资格与能力的取得条件进行了详细规定，这些条件实质就是市场准入条件。
      国家规定企业设立条件的意图在于事先规定能够对债权人进行最低限度保护的条件。但是，一厢情愿的成分可能比较多。因为对债权人进行保护的最有效手段是债权人在交易以前对企业的信用进行准确的评估，而这些静止性的条件可能仅仅是进行信用评估的要素，而不是信用本身。虽然我们不会简单否认准入条件的作用，但是也应当注意，这些措施能否产生实际效果，需要经过社会信用程度的考验，单纯由国家强制贯彻的意义不大。况且，这些措施还会有损害效率的不利影响。任何制度都关涉价值选择，企业登记制度也不例外。设置企业登记审查制度的首要目的是维护交易的安全和秩序，保护债权人。不过，“与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德”[15]。所以，企业登记审查制度的设计和完善也必须将效率作为一项基本的价值目标。“安全与效率乃是企业登记审查制度的两项基本的价值支柱。”[16]企业设立条件的限制、企业经营范围的限制，不仅使得设立企业的自由受到严重限制，而且也增加企业设立的成本，增加有关机关的审查成本。且随着社会向信息社会、公民社会的转变，政府角色基本定位于经济宏观调控和为社会提供公共服务，对经济领域的直接监管和干预日益减弱，同样其对企业的管理手段也由直接管理变为间接管理，即主要利用企业信息和信用的开放工程，交由市场去评价去约束企业行为。具体至商事登记制度，其目的便也随之由政府管理手段转变为公示企业信息，为市场评价和选择提供依据。所以现代各国无不放松对企业设立的限制条件。债权人避免交易风险的最好的方法是自我保护，在与对方打交道时必须先调查其资信情况，所以他们越来越依赖于对方的信用信息，企业登记公告在一定程度上能够使这些要求的满足更加容易。所以各国都注重建立企业信息发布系统。其实，有关企业设立从特许主义到核准主义再到准则主义的演变[17]，也正体现了企业登记制度的功能演变。
      可以认为，企业登记制度经历了功能回归的演化。
      三、我国企业登记制度的完善
      （一）我国企业登记制度的弊端
      就实际操作与政策看，我国企业登记制度的性质是一种门槛管理制度。不得自由设置企业，乃是基本原则。企业登记注册必须满足法律设置的诸多限制，包括注册资本、经营范围、经营场地、专职人员等。或许立法者的主观意图很良好，制度实施的实际效果却差强人意。由于门槛高，企业设立者不得不提交虚假证明文件以获得欺骗注册，而法律对于该违法行为的低限度惩罚又诱使他们作假；登记机关的博弈均衡选择策略当然是驳回经营者的登记申请。这样，企业登记制度就体现出一种低效率的博弈均衡[18]。当然，在现实操作中，登记机关进行实质审查的情况不是特别多，高门槛规定实质被大量的虚假登记所淹没，登记制度演变成为怂恿违法行为的工具；公司登记机关有可能借实质审查的名义，实施不正当行政干预，最终损害行政权威。
      笔者认为，造成上述结果的根源在于对企业登记制度功能定位的偏差。在我国，现行企业登记制度的功能主要定位于市场准入控制。与此相对应的是，企业登记制度最主要也是最原初的信息公示功能反而居次了。有关企业登记信息应当方便社会查询，但是有关企业信息的收集并不完全，全国性的查询系统也没有建立。登记机关没有树立为社会进行信息服务的意识，而企业的相对方也没有养成充分利用相关信息的习惯。的确，交易安全的保护、债权人利益的保护是企业登记制度的根本目的，但是保护手段的选择却并不唯一。如前所叙述，既可以选择方便交易相对方对相关信息的获得，也可以选择进行准入控制，强制规定设立门槛而限制信用度低的企业进入。不过，我们在进行任何制度选择时都应当对两个方面保持一定理性：一是制度本身实现立法意图的实践效应，一是该选择本身的负效应。在企业登记制度上，立法者缺乏考虑的恰恰正是这些。为了使市场准入控制能够得到很好的实施，法律必须强制登记机关进行实质审查，并且对进行虚假登记行为以及有关机关工作人员的违法登记行为进行严厉的处罚。但是，有关登记制度的责任事实上却很轻，不足以制止违法行为。同时，要求规定登记机关对每一项登记申请进行实质审查也不可能。因为登记机关没有相应的人力、物力来负担如此重任，实质审查的责任压力也使得登记机关在此望而却步。根据行政法基本原理，实质审查意味着相关第三人有起诉行政机关以要求赔偿因为违法行政行为给自己造成损失的权利。况且，即使行政机关能够在企业设立时进行过滤，但这些静止的条件满足也难以保证企业的动态信用符合立法者的期望。所以，企业登记制度不仅不能够实现立法意图，反而还有至少以下几方面的严重负面效应：高门槛限制了企业设立自由，不利于社会交易效率价值的实现；登记机关进行实际意义不大的活动，实际是行政资源的浪费、国家管理活动效率的损失；诱导虚假登记以及虚假证明等违法行为大量出现，造成对法制尊严的危害；给有关机关工作人员制造腐败机会。
      事实上，由于把企业主体资格取得与营业资格的取得合二为一，我国的企业登记制度还成为国家进行市场准入的特殊控制工具。在企业设立章程中规定经营范围，不是设立者的自愿选择，而是法律的强制规定，企业设立不是以设立证书为证明依据，而是以营业执照为基本依托。营业执照制度产生于改革开放之初，当时国家对经营行业进行普遍的限制，所以登记前置审批的项目相当多。一般而言，企业要从事某项业务，必须在成立前取得相关许可，从而使企业在成立时同时取得从事某项经营的权利能力，营业执照就成为执行特殊准入制度的基本法律工具。我国现在已经确立了市场经济基本体制，加入WTO后市场开放程度也将越来越高，特殊准入限制反倒成为例外。如果说设立企业、从事某种经营还是一种特权[19]，把企业登记制度作为营业准入控制的做法实质是计划经济体制的必然产物；而在实行市场经济的今天，这已经成为诟病。
      （二）完善我国企业登记制度的基本思路
      功能定位的偏差，反映了立法者对企业登记制度有关法律技术、社会经济规律以及社会体制方面理论把握的缺乏。从功能角度考察，企业登记制度应当如何界定，一目了然。制度设立是为了一定社会目的的，而社会目的之确定并不是随意的，它必须反映客观经济规律；制度规则的具体选择，则必须考虑规则的操作性，对社会体制的适应性。所以，完善我国企业登记制度的基本思路在于：在考虑经济规律与社会需求的基础上，正确定位其功能；然后选择适宜的规则。
      在功能方面，企业登记制度应当体现出功能回归的基本发展趋势。登记制度的主要功能应当是信息发布，并且应当保证第三者获得相关信息。为了使其恢复到本来面目，应当把登记界定为一种工商机关没有自由裁量权的行为。当然，由于我国还处在经济转轨时期，社会整体信用程度不高，国家干预经济已经形成一种制度惯性，对企业设立施加一定门槛还是必要的。但是，不应当把国家干预经济作为企业登记制度的主要功能。
      在立法上，应当放宽企业设立的限制。首先，适当放宽资本条件，包括降低注册资本数量要求、扩大投资种类。其次，在减少企业经营审批事项的同时，把主体资格的设立登记与营业资格的取得相分离。法律不应强制规定经营范围的登记要求，交由设立者自由选择登记；企业一旦登记成立，就具有从事经营活动的一般权利能力；彻底抛弃超过经营范围就无效的“越权无效”规则。最后，应当加重对虚假登记行为、登记官员渎职行为的法律责任查处力度[20]。
      在登记制度实施上，可以继续规定企业由专门行政机关完成，但是应当改变职权行使的基本理念与操作。企业登记，不应当是管理权力的运用，而是一项经济服务活动。登记机关虽然有进行实质审查之权力，但是一般不运用该权力[22]，工作的重心应当是建立完善的信息收集、公布、分析统计以及服务系统，并且加强事后监管。
 
 
 
注释:
  [1]赵中孚.商法总论[C].北京：中国人民大学出版社，2001. 151；赵万一.商法[C].北京：中国人民大学出版社，2003. 53.
  [2]王雁.论商业登记[DB/OL]. http：//essay.laweach. com/Essay_13494_3. htm.l 2003-11-24.
  [3]蒋大兴.公司法的展开与批判——方法、判例、制度[M].北京：法律出版社，2001. 374.
  [4]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000. 458.
  [5]郑玉波.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2003. 2.
  [6][7]王晨光.刘升平.市场经济和公法与私法的划分[DB/OL]. http：//www. civillaw. com. cn/ar-ticle/defaul.t asp？id=13136 2003-10-15.
  [8]韩忠谟.法学绪论[M].台湾韩忠谟教授法学基金会，1994. 39.
  [9]曹兴权.认真对待商法的强制性：多维视角的诠释[J].甘肃政法学院学报，2004，（10）：18-22.
  [10]邢淼.谈企业登记制度改革的目标及互联审批制的有关问题——访中国社会科学院行政法专家周汉华[J].中国工商管理研究，2002，（9）：12-16.
  [11]王远明，唐英.公司登记效力探讨[J].中国法学，2003，（2）：87-94.
  [12]罗文燕.权利限制与权利保障——对行政许可制度的再认识[J].行政法学研究，2003，（3）：62-66.
  [13]章剑生.行政许可的内涵及其展开[J].浙江学刊，2004，（3）：102-107.
  [14]张兴祥.中国行政许可法的理论和实务[M].北京：北京大学出版社，2003. 24.
  [15]张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993. 273.
  [16]段仁元.安全与效率的平衡抉择——试论我国企业登记审查制度及其完善[J] .社会科学，2000，（5）：30-33.
  [17]曹兴权.公司法的自由与强制——制度历史的视角[J].商业经济与管理，2008，（9）.
  [18][20]孙百昌.企业登记管理的低效率均衡及其改进——关于登记注册的博弈分析[J].工商行政管理，2001，（10）：43-45.
  [19]曹兴权.公司法的自由与强制——制度历史的视角[J].商业经济与管理，2008，（9）：69-74.