俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴

      形式上看，《反垄断法》以专章的形式规定了“禁止行政垄断”，似乎赞同者的意见占了上风；实质上，反对者的意见在条文中也并未完全了无痕迹。法条在很大程度上糅合了正反两方的意见，以至于在很多方面欲言又止、言而未尽。具体而言，表现为三个方面：一是规制方式协调问题；二是规制范围问题；三是抽象行政行为的处理。这三个主要问题也是俄罗斯制定和修改反垄断法律时曾争论过的，俄罗斯在不断修订和完善立法，从而使这些问题得到了相应解决。我们解决“自己”的同类问题时可以追踪并借鉴俄罗斯的做法。
      首先，关于规制方式协调问题。俄罗斯从一开始就坚定地将行政垄断纳入反垄断法律调整的范畴，而且相比1991年的商品市场反垄断法，现在“行政”的范围更大。表明立法者没有将权力机关限制竞争行为隐藏在一般限制竞争行为之中。如此特殊处理的方法论依据可以解读为，行政垄断是特殊的，对其规制也应该是特殊的。“无论政治的立法，还是市民的立法，无外乎都是经济关系的反映。”给予特殊规制的基础是现实危害的存在，从俄罗斯每年处理的行政垄断案件数量即可看出，它反映了现实的需要。
      我国反垄断法虽已将行政垄断行为纳入了法治的轨道，但制度实施上却缺少必要的权力配备。《反垄断法》第51条规定的对行政垄断的救济措施仍然是传统的方式，即系统内解决——由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。而反垄断执法机构在其中的作用只是“向有关上级机关提出依法处理的建议”。在缺少权力配置的条件下，行政垄断的治理手段就产生了他种依赖，且治理过程必然会呈现明显的二阶段的特性，即在反垄断法实施后的一定时间内，行政系统内解决或党纪监督可能是治理行政垄断的主要方法，过了这个时期，法律才成为主要控制力量。
      行政系统内解决不乏是一种思路，但不是一种主要的方法。离开了法律轨道寻求解决行政垄断问题的通路，与其说解决问题，不如说是在回避问题。行政垄断现象在多年的反对声中并没有减少。近些年来国务院法制办已经会同有关部门起草了多部破除部门行政垄断的行政规章，实施效果却不明显。现代法治社会，行政系统内监督和党纪监督可以作为一种补充性监督方式，在特殊时期，对特别事件发挥作用。解决行政垄断应坚持从惩罚与教育相结合、从普遍约束与特别约束相结合的原则，即应建立反垄断法为规制行政垄断的基础，辅之以系统监督和党纪监督的治理模式。
      其次，调整范围的问题。2004年《反垄断法（草案）》规定了四种行政垄断行为：强制买卖、限制市场准入、强制经营者限制竞争和抽象行政垄断行为。《反垄断法》肯定了上述草案规定的范围并作了适当的扩大，增加为六种行政垄断行为。这意味着，在我国，行政垄断就是法律列举的这样几种类型。俄罗斯反垄断法列举的行政垄断类型比我国反垄断法所列举的类型丰富。我国法律规制的行为类型涉及的只是某些“单独实施的行政垄断”中的部分内容，而上述“联合实施的行政垄断”中的一些类型及另一些单独实施的行政垄断没有涉及。[5]当然，这些没有涉及的行政垄断类型在我国市场上不是不存在或基本没有影响。有关问题已引起学者的关注。[6]
      在目前我国《反垄断法》只对行政垄断作有限列举的情况下，可以认为这是一个封闭的规制制度体系。这与上述两种目前主要治理行政垄断的方法——行政系统内监督和党纪监督——是协调的。从长远看，行政垄断治理法治化要求突出法治的作用，而法治的前提是法制的完善。有必要设置规制范围更宽的行政垄断类型或设置规制行政垄断的一般条款。
      再次，违反反垄断法的抽象行政行为的规制问题。涉及垄断的抽象行政行为大都是在维护地方利益或行业利益的背景下实施的，对下级政府的违反反垄断法的规章，上级政府完全有可能因非法律上的原因而不作违法性认定。在我国这个问题或许太尖锐，或许现实情况（包括反垄断执法机关和法院等）不成熟，反垄断法对此仅作了原则性的表达，即“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”（第37条）。至于如何预防和制止该行为则悬而未决。有理由认为，在《反垄断法》第37条规定的抽象行政行为垄断至今由于没有法律责任辅佐以及反垄断机构职能上也没有为此特殊规定的情况下，这个法律条文在相当长的时期内将被空置。
      按照现有立法监督程序，对涉嫌违法的抽象行政行为由上级行政机关或立法机关进行审查和纠正。这样，涉及抽象行政行为的行政垄断案件就需要执行两个程序：确认无效程序和处罚程序。假设违反反垄断法的是部门规章或省级地方政府制定的规章，按《立法法》中的职权和程序，需由国务院或省级人大常委会来行使认定和撤销权，由于垄断的特殊性，在启动涉嫌行政垄断的无效确认机制实施后，此类案件可能还得回到反垄断机构（包括反垄断委员会）处由其提出认定意见。俄罗斯反垄断法对抽象行政行为的处理既树立了反垄断机构的权威，也保障了出台的规范性法律文件在竞争关系上的“无害化”。中俄法律地方立法的违反反垄断法的规制虽然都可能达到纠错的效果，但相比之下，俄罗斯反垄断法确立的由反垄断机构实施的事前纠正和事后矫正机制能够产生“截弯取直”的制度效率。
      《反垄断法》第51条规定，“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”对有关行业的行政垄断问题作“另外”处理的深层原因，或许是我国现有的行业管理体制固有格局之强大——先期设立了证监会、保监会、银监会、电监会等行业管理机关，若反垄断机构统一执法则难以与上述机关在管理职能上协调。潜台词就是，“二者只居其一”。
      违反反垄断法的抽象行政行为往往会造成地域分割或部门分割。反垄断法反对地域分割，也反对竞争行业中的部门分割，它的目标是建立一国统一的竞争市场。“二者仅居其一”的认识强调部门监督的特殊性和统一监管的例外。反垄断法所建立的统一监管模式和部门监管从权力内容上并非排他，而是并行不悖。坚持统一监管也不会漠视金融等行业的特殊性。在“基础”和“专业”监督权的划分上，反垄断监管是从市场统一性、公平性的角度来平衡市场主体竞争关系，而部门监管是从行业特性、内部行为规则等方面进行管理。部门监管因以部门利益为基础可能与市场统一规则不一致，放任这种“不一致”的后果往往会强化市场既有主体利益而压制或剥夺市场潜在主体竞争机会。应坚持反垄断机构统一监管基础上的部门监管，防止部门监管权的滥用。建立反垄断法的统一监管体系就是将部门系统内监管转变为内外监督、行政和司法监督相结合的制度运行模式，这是有效规制行政垄断的充分必要条件。
      俄罗斯反垄断法在市场监管和部门监督的关系上为我们提供了可资借鉴的经验。在反垄断机关的统一监督下，俄罗斯证券市场的监管由证券市场联邦委员会负责；银行市场的监管由俄联邦中央银行履行；保险市场的监管由俄联邦财政部执行。俄罗斯法对抽象行政行为之行政垄断确立了两种机制：行政机关制定的涉嫌反竞争的法律规范需经过反垄断机关审查；反垄断机构对生效的抽象行政行为向仲裁法院申请，由法院最终认定其效力。另外，如果认定抽象行政行为无效，对于行政机关是否承担责任的问题，俄罗斯反垄断法也没有明确规定。似乎可以由此理解为：颁布违反反垄断法的规范性法律文件不承担法律责任，或违法但不受惩罚。这被俄罗斯理论界认为是立法中的公开缺点。[7]事实上，这个“不承担法律责任”不等于不受任何法律约束。在俄罗斯，行政机关颁布反竞争的规范性文件，一经被反垄断机关或法院确认违法，通过公示案件客观上会降低该权力机关的形象和威信。在这里，一般法律实施中的“处罚”由通报和宣传教育代替。俄罗斯近些年来为防止行政垄断行为做了许多工作，其中最有效的就是加大行政机关注重威信的积极宣传，加强行政首长和权力机关人员的职业学习，严格考核制度。这些工作发生的效果也是潜移默化的。在一定程度上，这也利于减少包括抽象行政行为在内的行政垄断的产生。在我国，一些特殊法律规范中对政府违法行为已经部分开始采取这种方法，如地方政府没有按照义务教育法规定的财政拨款比例拨付财政资金的，将给予通报批评。我国《反垄断法》可以吸收这些较为成熟的做法。
      四　结　语
      尽管目前我国反垄断法对行政垄断的规定令许多关注此问题的人士略感失望，但毕竟反行政垄断已经初步踏上法治的轨道。任何一部法律都不可能在实施后立竿见影地取得立法预期的全部效果。法的诞生、发展和成熟如同萌芽、小树和大树，“萌芽虽然还不是树本身，但在自身中已有树，并且包含着树的全部力量”。[8]这个渐进的过程除了需要客观物质条件外，或许还需要时间。俄罗斯法对行政垄断的调整已经历两次修订，我国法律中的行政垄断制度也必将经由这一过程始臻于完善，但重要的也是首要的，是明确修订的方向。
 
 
 
注释:
  [1]刘继峰：《竞争法原理》，中国政法大学出版社2006年版，第248-250页。
  [2][俄]季加林娜：《促进竞争的反垄断实践》（俄文版），载《法律与经济》2006年第1期。
  [3][俄]季加林娜：《促进竞争的反垄断实践》（俄文版），载《法律与经济》2006年第1期。
  [4]同上。
  [5]俄罗斯的联合实施的行政垄断不是指强制要求实施的垄断。参见[俄]А.Н.尼古拉耶夫娜：《俄罗斯竞争法》（俄文版），Зерцало出版公司2007年版，第325页。
  [6]白让让：《国有企业主导与国家垄断下的价格合谋——京沪空中快线引发的若干思考》，载《中国工业经济》2007年第12期。
  [7][俄]K. IO.图基耶夫：《竞争法》（俄文版），PLIJI出版公司2003年版，第297页。
  [8][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1页。