股东自治的基础、价值及其实现

      但在我国，除了传统的计划经济时期残留的干预思想作怪之外，理论界与实务界对政府干预公司事务，往往认为是由于我国存在大量国有企业的缘故。虽然在我国公有制为主导的经济体制下，公司法的主要作用是规范公有财产投资经营和公有主体之经济结社行为。[60]但是，这并不说明公有主体投资设立的公司就无法实现股东自治，政府就可以随意的干预企业的经营与管理。实际上，公有或公营企业并非是我国所独有，即使是国有经济水平较低的美国，其整个国有经济成分在国民经济中的比重也有5%-10% [61]。一般而言，市场经济发达国家基于法治的要求认为政府承担着三种角色，即社会经济管理者；国资总老板或抽象的所有权人；国资的具体老板或出资人（股东）、占用者。[62]首先，在市场经济与法治条件下，政府的首要角色是公共事务管理者暨社会经济管理者。政府对公共事务暨社会经济进行管理时，一方面，其职权的行使必须具有法律依据，不能任意解释法律、任意规避法律的限制，也不能将行政权力无限扩大，要严格地依法办事。另一方面，政府中承担社会经济管理职能的机关应当秉持中立与公正的立场，一视同仁地对待市场中的每一个参与者，不应有所偏袒或歧视。此外，政府管理公共事务暨社会经济事务时，必须科学决策、民主决策，政府的决策权力应当受到审计、监察等部门的制约。[63]其次，对政府担任国资总老板或抽象的所有权人的角色，在西方国家这一角色往往由财政部担当。在我国则由国务院担当国资总老板或抽象的所有权人的角色。政府的国资总老板或抽象所有人的角色应制定相关的政策与规则、代表人民对任何掌握着一定国有资产的主体行使监督的职权，从法律层面和监管者的角度对于国有资产及国有企业行使监督管理的职权。再次，国资的具体老板或出资人（股东）、占用者的角色，则是由国务院、地方各级人民政府授权的部门以及具体的占有使用国有资产的部门充当。[64]政府的国资具体老板或出资人的角色，意味着这些部门实际上行使国有企业股东的权利，即制定章程、选择经营管理者、参与重大决策以及资产收益等权利。
      政府参与经济活动的三种角色设置还要做到不得利益冲突、角色扮演不得错位，担当角色的机关及其工作人员应具有可问责性，并在角色定位准确、清晰的基础上落实责任，即“角色不得错位、利益不得冲突，人人可（被）问责。”[65]这不仅是市场经济对政府提出的基本要求，同时也是政府在参与经济活动时所必须具备的基本法治理念。其一，角色不得错位。政府作为公共事务管理者暨社会经济管理者，其权力来源于法律的授权，权力行使也要受到法律的规制。如果政府的行政权力任意扩大，随意伸向政府其他角色管理的领域，不能依法行使，那么，此时政府的角色就错位了。[66]其二，利益不得冲突。政府在经济活动中角色的错位必然导致利益的冲突。例如，像国资委这样的机构，不能集国资总老板职能和具体老板职能（企业的出资人或股东）于一身，否则就会出现自己监管自己、自己调控自己的利益冲突，构成了法治之大忌。[67]其三，人人可（被）问责。《法国民法典》早在200年前就确立了“过错责任”的基本原则。人人都要对自己的行为承担责任，政府及其工作人员也是如此。从法治的要求来看，这本不应该是一个问题，但是“过错责任”到了政府这里却打了折扣。在政府主导的市场经济体制改革的过程中，政府的地位被抬升到了极点，从而使其行为往往处于监督的“真空”状态，既使被要求承担责任，其也能以“集体决定”、“行政特殊”等抵挡之。如此这般，没有责任与制裁的法律只能成为一纸具文。法治的精神关键在于责任。市场经济与法治的发展呼唤着每一个市场经济参与者，包括政府在内，守规矩、讲诚信、平等问责、平等竞争。当政府参与经济活动时，尤其是参加经济实体法律关系中，如企业竞争、政府采购等关系中，其与公民法人一样，应当平等地承担责任，而不能动辄就以“集体决定”、“行政特殊”等原由开脱。当责任到位，追究到人之时，政府及其工作人员在参与经济活动时就不得不视法律为准则，不得不审视自身角色，不得不谨小慎微，最终公平维护的是每个市场参与者的利益。
      （三）提升法院能力
      在股东自治理念的指引下，公司法逐步采取法院中心主义，大量的公司纠纷将由法院最终裁决，显然，法院受理的公司类纠纷案件的数量将会大量增加，而且由于公司类纠纷的复杂性，公司法规则往往为法官的自由裁量留下较大的空间。但是，公司法的法院中心主义并不是授权法院或法官在处理公司纠纷案件时可以自以为是，代替股东作出判断或者侵犯股东的自治权利。公司股东自治的理念表明，“个人是其自身利益的最佳法官”，一方面，法院对于公司行为的审查应当尊重公司股东对公司事务的自主安排，另一方面，即使法院需要对公司进行干预，也应当在一定的限度之内，坚持有限干预的原则。
      实际上，基于对公司法中股东自治理念的充分理解，在市场经济发达国家，法院与法官具有很好的传统，能够非常好地保障公司中股东自治的实现。英国的法官否认其具有商业知识并宣称对干预公司事务保持沉默。早在1902年，戴维大法官代表审理Borland v. Eagle一案的枢密院说：“与共同股份公司相关的法律的一个基本原则是法院不会干涉公司在其权力范围内的内部事务，并事实上根本没有这么做的管辖权”。而法官不干预公司内部事务也反映在盎格鲁—美利坚精心制定的法律原则中，通常被称为商业判断规范的美国原则可能是一个最好的例证。根据该规范，法官不干预由公司管理层作出的商业判断，只要该决定是经过某种程度的勤勉和谨慎以及不存在欺诈、非法或利益冲突。美国法官也明确承认该原则的理性基础之一是法院不适于评价商业决定。[68]在股东自治理念的指引下，市场经济发达国家法院与法官对于公司内部事务的不干预态度在具体的案件中表现得更为明显。例如，在英国1994年上诉法院判决的Hainan v. BML Group Ltd一案中，一家小私人公司中的两种股东产生了纠纷。在这家公司中，股票被分为A种和B种，A种股票持有者是多数，但是股东协议给予B种股票持有者以一些权利，包括除非有B种股票持有者参加，否则股东大会就不视为达到法定人数。当由于对自利行为的指责而产生纠纷之后，B种股票的持有者拒绝参加会议，两名A种股票持有者根据《1985年公司法》第371条寻求法院的命令。第371条允许在召开股东大会是不现实的时候法官下令开会。初审中，法院颁布了命令，但是上诉法院推翻了一审的判决。迪龙法官代表法庭判定第371条不应被用来推翻B种股票持有者的权利。正如他所说：“法院不应该重新准备一份股东协议并强加给各方。”法院还认为在一般情况下，股东应该能以他认为合适的方式行使表决权，即使这样做更多地是为了他自己而不是公司的利益。[69]由此可见，股东自治的理念在司法实践中具有重要的指导意义，而法院与法官亦需要对股东自治予以充分地尊重。
      但是，法院与法官对于股东自治的尊重并不是意味着其仅能对公司内部的纠纷袖手旁观。如前所述，在公司法体系中，公司内部的经营管理一般受到内外两方面的机制制约。内部制约机制源自公司内部法人治理结构的互动与制衡；外部制约机制则来自行政机关与司法机关的公力干预与监督。就公司内外两种机制的关系而言，内部机制是外部机制存在的基础，外部机制通过内部机制起作用，尤其是司法程序保障对内部机制有恢复运作或替补的功能。[70]在司法程序保障对内部机制发挥恢复运作或替补功能时，同样股东自治的理念是不容破坏的。一般而言，法院或法官仅为公司纠纷当事人提供程序性救济，由股东按照法院或法官提供的程序自主决定公司事务，法院或法官不应当也不能直接干预公司内部事务的处理。在实践中，经常有股东在公司股东会未对可分配利润作出分配决议的情况下，以公司为被告诉诸法院要求分配股利。依据股东自治的精神，法院的司法活动仅应当是一种程序性监督，即法院可以判令公司召开股东会决议分配事宜，由股东自主决定股利的分配，而不能由法院越俎代庖。可见，为了确保股东自治，法院或法官对公司应当采取有限干预的原则，即法院或法官应遵循“竭尽公司内部救济”的原则，先由股东与公司参与者在法定的程序内自行解决，只有公司内部救济用尽，当事人仍无法通过自主协商的方式解决纠纷时，司法才能进行实体性的公力救济。因为，按照自治的理念，公司的未来、去留、利益安排等都应由公司构成成员（股东）自己决定。[71]这也是市场经济法治对于法院提出的基本的要求。
      司法救济作为私人权利保护的最后一道防线，对于私人权利的维护具有举足轻重的作用。然而私人权利的维护显然应当首先由私人按照“私力解决程序优先”原则进行处理，只有当私力解决无法奏效的情况下，国家的公权力才能介入私人的领域。公司内部纠纷的处理同样如此，股东自治是公司法律的基本理念，股东对公司内部事务的自主处理理应受到尊重，只有当股东无力解决，即“竭尽公司内部救济”之时，法院才能对公司事务进行实体性的干预。法院或法官尊重股东自治的理念的确立，才能使股东自治的理想逐步得到实现。
 
 
 
 
注释:
  [1]胡国亨：《法人的统治—迈向以公司为本的经济学》，香港大学出版社1998年版，序言。
  [2]参见常健：《回归与修正：对公司本质的重新解读—兼评<中华人民共和国公司法＞的相关规定》，载《法商研究》2007年第1期。
  [3]《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第5363页。
  [4][美]戴维·米勒、韦农·波格丹诺主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来主译，中国政法大学出版社2002年版，第745页。
  [5][德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1998年版，第78页。
  [6]王红一：《公司法功能与结构法社会学分析—公司立法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第89页。
  [7]参见张云：《公司自治的表现形式》，载《云南财贸学院学报》2003年第3期；朱慈蕴、毛健铭：《有限责任公司法修改与提高中小企业竞争力—公司自治抑或政府规制？》，载王保树主编：《商事法论集》（第8卷），法律出版社2005年版，第42-52页；周文洋：《试论我国公司自治存在的主要问题及对策》，载《玉溪师范学院学报》2005年第5期；许家庆：《政府管制与公司自治—兼论我国公司法之改革》，载《广西社会科学》2003年第11期；司伟：《契约视野下的公司自治与政府干预—从“健力宝事件”看我国公司法律制度应强调的理念》，载《贵州警官职业学院学报》2005年第4期；左岫仙、徐凯：《公司自治与我国公司法修改》，载《绥化学院学报》2005年第1期；董慧凝：《公司自治与公司法修改》，载中国法学网http：//www.iolaw.org.cn/shownews.asp? id = 13595,2008年1月30日访问。
  [8]参见江平：《公司法与商事企业的改革与完善》（五），载《中国律师》1999年第6期。
  [9]参见蒋大兴：《公司裁判解散的问题和思路—从公司自治与司法干预的关系展开》，载王保树主编：《全球竞争体制下的公司法改革》，社会科学文献出版社2003年版，第395页。
  [10]蔡立东：《公司制度成长的历史逻辑》，载《当代法学》2004年第6期。
  [11]参见张乃根：《论西方法的精神—一个比较法的初步研究》，载《比较法研究》1996年第1期。
  [12]Paul L. Davies, Cowwer'sPrinciple of Modem Company Law, (6th Edition)，Sweet＆Maxwell，1997, p.13.
  [13]See note[12]，p.14.
  [14]Frank H. Easterhrook and Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press, 1991, pp. 11-12
  [15]社团的意志不同于股东的意志，社团的意志是加总的股东意志，而股东与加总的股东的意志这两种意志的分离程度，构成了公司独立性的基础。作为应然的判断，当公司的公共性增强的时候，股东的加总意志和股东的意志的分离程度大，在这种情况下，法律应当赋予公司以更为独立的权力，董事会拥有更大的决策权，而可以更多地要求公司考虑社会利益、外部利益者，越趋向于stakeholder治理模式。反之，公司的公共性程度越小，越应当考虑限制董事会的决策权，公司不过是股东寻求商业利益的工具，而公司的治理上也应当坚守stock-holder的原则。依据公共性的维度，将现代各类公司进行排序，依次应当是：独资企业—合伙企业—有限责任公司—股份有限公司—国有的“私法”公司—商业银行、保险公司—非营利性组织—非政府组织，按照此种顺序股东的意志与加总的股东的意志的分离程度越来越大，而公司内部治理结构也自然随着公共性维度而变化。参见邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。
  [16]参见常健：《论我国公司制度实践的深层障碍》，载《法商研究》2008年第6期。
  [17][美]玛格丽·M·布莱尔：《共同的“所有权”》，赵振宁译，载《经济社会体制比较》1996年第3期。
  [18]See Robert W. Hamilton, The Law of Corporations，(4th Edition), West Group, 1996, pp. 6-7.
  [19]参见[英]大卫·威勒、[芬」玛利亚·西兰琶：《利益相关者公司》，张丽华译，经济管理出版社2002年版，第155-157页。
  [20]同注[2]。
  [21]当然，也并不排除有人出于公益目的设立公司以及部分在证券市场中投资的人目的在于追求股票涨幅差额的投机利润。
  [22]参见梁上上：《论股东表决权—以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第28-33页。
  [23]现代公司法律中的股东权利设置、公司章程的功能设计、公司治理结构的完善、中小股东权益保障、公司高管的义务规则等制度，都在于确保股东或出资者的意志与其所投资的公司的意志的高度统一，法律不允许企业或公司的行为违反股东或出资者的根本利益。
  [24]对于债权人而言，其与公司的权利义务关系明确，债权人可以获得多少本金及利息、在何时获得清偿都非常明确。即使公司经营失败，公司对债权人的清偿也是排在股东剩余财产分配之前的。
  [25]蔡立东：《公司法制的人文主义转向》，载《法制与社会发展》2003年第4期。
  [26]当然，随着股票期权计划的实行，越来越多的上市公司董事、经理等人拥有公司股票，而在我国内部职工股的数量也不在少数。
  [27]关于德国的职工参与决策机制的形成过程与法律规则，参见[德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第305-308页。
  [28]史际春、温烨、邓峰：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2001年版，第134页。
  [29]参见方流芳：《读无人领会的语言：公司法第12条第2款的诊断》，载梁治平编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版，第319-326页。
  [30]姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第2期。
  [31][英]Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台湾联经出版事业公司1984年版，第318、 329页。
  [32]史际春、李青山：《论经济法的理念》，载史际春、邓峰主编：《经济法学评论》（第3卷），中国法制出版社2003年版，第5页。
  [33]同注[16]。
  [34]史际春：《探索经济和法互动的真谛》，法律出版社2002年版，第330页。
  [35][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，作者致中文版前言，第5页。
  [36]谢晖：《价值重建与规范选择—中国法制现代化沉思》，山东人民出版社1998年版，第78页。
  [37]Douglass C. North, Structure and Change in Economic History, New York: Norton＆Co.，1981, pp.58-66.
  [38]公司章程存在的历史显然要比公司法久远，甚至有人提出“章程自治行为的法律化—产生了公司法”。参见蒋大兴：《公司法的展开与评判—方法、判例、制度》，法律出版社2001年版，第286页；而在现代各国（地区）公司法律中“由公司章程规定”、“公司章程另有规定的除外”等字样的条款数量大量增加，甚至成为了公司法现代化的标志之一。
  [39]同注[8]。
  [40]参见常健：《论公司章程的功能—基于公司内部构造与外部关系视角之考察》，载《中国法学会商法学研究会2007年年会论文集》，第985-1006页。
  [41]参见陈燕平、曾东红：《两大法系股份有限公司章程制度比较与启示》，载《南方经济》2003年第10期。
  [42]同注[40]。
  [43]张忠军：《让政府与市场各就各位—从安然事件看美国拯救华尔街的制度选择》，载2002年9月2日《学习时报》。
  [44]同注[32]，第21页。
  [45]蒋大兴、金剑锋：《论公司法的私法品格—检视司法的立场》，载《南京大学学报》2005年第1期。
  [46]参见阳东辉：《经济民主：现代公司控制权扭曲的解决思路》，载《现代法学》2004年第2期。
  [47]参见曹康泰：《关于中华人民共和国公司法（修订草案）的说明》，载http: //www. npc. gov. cn/cwh/common/zw. jsp? label = WXZLK&id= 343120,2008年10月20日访问。
  [48]史际春：《关于法人财产权与股东权的法律规定刍议》，载《法制与社会发展》1995年第6期。
  [49]同注[2]。
  [50]参见孟勤国：《郑百文重组与公司法人所有权说》，载《法学评论》2001年第4期。
  [51]参见邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。
  [52]参见[加拿大]布莱恩R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏*译，法律出版社2001年版，第139-175页。
  [53]公司运作的司法保障中，通过诉讼机制解决的包括：关于公司登记的无效或纠正之诉、股东大会决议无效或撤销之诉、对“自我交易”(self-dealing）的撤销之诉、公司增资、减资、合并的无效之诉、股东代表之诉、公司解散之诉；通过法院的非诉讼机制解决的包括：公司设立的司法审查及其他有关司法许可、股份的司法评估、股东会的司法召集、董事的司法任免、股东出资及公司财务的检查、发行公司债的监督、关于公司整顿、解散、破产及清算程序的启动与主持等。参见缪剑文：《公司运作的司法程序保障初探》，载《法学》1998年第5期。
  [54]参见缪剑文：《公司运作的司法程序保障初探》，载《法学》1998年第5期。
  [55]同注[52]，第229-230页。
  [56]由于政府行为的公法性质以及政府权力的扩张性，决定其着眼于公权和公共秩序的维护并乐于干预公司内部事务，这种干预不仅不能有效地避免、预防公司利益主体损害的发生，而且公司相关利益主体的权利损害也并不能通过政府行为得到弥补、赔偿。显然，从效率角度考虑，政府干预方式使用的性价比是较低的。最重要的是，政府的行政干预往往是主动实施的，权力的行使容易失控。
  [57]参见吴振国：《西方发达国家企业法律制度概观》，中国法制出版社1999年版，第32页。
  [58]例如，公司法中就包含着政府对国有企业进行现代企业制度改造的政治目的，而法院对于案件的裁判行为也在相当大程度上受制于政府的目标（法院在判案时必须考虑社会稳定因素，即所谓追求“社会效益，，）。
  [59]蔡定剑：《依法治国评述》，载《法学》1997年第8期。
  [60]同注[28]，第17页。
  [61]徐向艺：《比较·借鉴·创新—企业改革的国际经验与中国道路选择》，经济科学出版社2001年版，第174页。
  [62]史际春：《新发展观与经济法治新发展》，载《法学家》2004年第1期。
  [63]然而，在我国现实中，由于行政部门有着天然地扩张倾向；最重要的是，笔者认为，也是由于我国某些政府部门固守着传统计划经济理念，乐于干预，也勇于干预，却忽视市场经济与法治社会对其角色定位的要求，忽视对每个市场主体自主性与平等竞争要求的尊重，从而为腐败行为的滋生打开了方便之门。现实中的行政机关滥用权力的行为十分普遍，更需要对政府社会经济管理者的角色加强制约。有关政府行政管理中存在的问题，具体可以参见杨宝琦、台建林：《依法行政不那么简单—一个副市长眼中的基层行政十弊》，载2006年1月19日《法制日报》。
  [64]参见《中华人民共和国企业国有资产法》第4条、第11条、第12条；《中华人民共和国公司法》第65条等。
  [65]同注[62]。
  [66]例如，中国人民银行作为国家货币政策的制定者与执行者，其职责是制定与执行货币政策、防范和化解金融风险、维护金融稳定，如果它直接注资商业银行，关心其能否赚钱、能否上市，那么人民银行作为一国中央银行的角色就错位了。参见常健：《外汇储备注资国有商业银行的法律分析—兼谈政府参与经济行为的法观念》，载《法律科学》2004年第3期。
  [67]同注[62]。
  [68]同注[52]，第337-339页。
  [69]同注[52]，第351-352页。
  [70]同注[54]
  [71]仔细扫描包括我国在内的各国的公司法典，不难看出，公司法中的诸多制度体现了上述理念。例如，如果公司怠于召开股东会，法院的任务是判令公司召集股东会，而不是直接帮助公司决定股东会所与讨论的事项；又如在股东代表诉讼中，大多数国家都将是否穷尽内部救济—请求公司机关（董事会或监事会）起诉作为股东能否提起代表诉讼的前置程序；再如，在请求宣告公司设立无效的诉讼中，许多国家立法都许可公司补正有关设立瑕疵，从而不作无效宣告。参见蒋大兴、金剑锋：《论公司法的私法品格—检视司法的立场》，载《南京大学学报》2005年第1期。