营业财产独立性辨析

内容提要: 营业财产是围绕特定营业目的的、具有独立经营机能的财产整体。关于营业财产的独立性，自19世纪以来大陆法系国家存在总体财产论、特别财产论、独立主体论、独立客体论和独立标的论五种学说。现代商法理论视营业财产为独立的债权行为的标的。我国应借鉴该学说以构建营业财产转移制度。 
 
     一、营业财产独立性概述
    营业财产是商法上的重要概念。一般认为，营业财产是围绕特定营业目的、由各种营业用财产组成的、具有独立经营机能的财产整体。营业财产并非各类营业用财产的简单相加，而是具有独立性的财产整体。营业财产的独立性既指营业财产独立于营业主的私用财产，也指在同一营业主拥有多项营业财产时，各项营业财产相互独立。
    （一）含义
    “独立性”有如下三层含义：
    其一，营业财产是由营业用财产围绕特定的营业目的结合而成的。例如，生产型企业的营业财产由厂房、机器设备等财产构成，此类财产皆是为生产的目的而备置；销售型企业营业财产由店面、供销网络等财产构成，此类财产皆是为销售的目的而备置。转让营业财产既是为了获取交换对价，也是为了维持特定的营业目的的实现。[1]
    由营业目的（灵魂）和营业用财产（躯干）组成的、作为整体的营业财产具有独立的经营机能，组成营业财产的各类具体财产相互配合即可发挥经营功效、实现营业目的。反之，不具有独立经营机能的财产，尽管价值重大或对营业具有重要作用，也不构成独立的营业财产[2]。
    独立的经营机能使得营业主在经营活动中的作用逐渐弱化，营业日益呈现“非人格化”（物化）的倾向。其结果是营业主的变更不会改变营业存续的同一性。
    其二，营业财产的价值大于各项财产的价值总和。实践中，营业转让的对价大于各项财产单独转让价格的总和。原因是：（1）当各项具体财产相结合时，能够产生孤立的个体所不具备的经营机能，从而发生增值。营业财产犹如一台机器，它的价值大于各个零部件的总和。（2）有财产价值的事实关系（如顾客群）只能随同营业财产的整体转让而转让，在转让中突显其价值，从而提高整体对价。
    其三，资产特定化（Asset Lock－in）。分析各类商事组织的营业财产，不难发现以下特征：商事组织的本质就是一系列被特定化了的资产；特定化的资产与出资者的自有资产相分离，形成一个用于满足营业债权人求偿权的资产池（P00l of Asset），并将对营业财产的请求权优先设定给企业的债权人[3]。资产池在出资者与营业债权人之间形成一道具有双重保护作用的屏障：对于出资者而言，避免营业债权人直接索偿债务；对于营业债权人而言，可以在一定程度上确保债权的实现[4]。
    （二）意义
    营业财产独立性具有重要意义。它决定了：
    其一，营业财产的转让（即营业转让）是一项独立的交易行为。例如，转让双方可以就营业财产整体订立一份转让合同，无须分别订立合同；对各类财产适用统一的转让规则，而非分别适用动产、不动产和无形财产的转让规则[5]；转让方不仅要对各项具体财产承担瑕疵担保责任，还要对营业财产整体承担瑕疵担保责任[6]。
    其二，营业租赁是一个独立的法律行为。出租人就营业整体承担竞业禁止义务，承租人负有持续经营和营业财产保值的义务。若承租人继续使用出租人的商号，须对出租人的营业债务承担连带责任[7]。类似的，委任经营（即营业主将营业委托他人经营，受托人以委托人的名义经营该营业）亦为独立的法律行为。委托人、出租人就营业整体承担竞业禁止义务，承租人负有持续经营和营业财产保值的义务[8]。
    其三，营业财产可以作为抵押合同的标的（营业抵押）。此时，须对营业财产作整体价值评估。抵押人就营业财产整体承担价值担保责任；在经营效益下降或因其他原因造成营业财产整体贬值的情况下，抵押人须提供补充担保。
    此外，营业出资、营业继承等行为均为独立的法律行为，适用与一般财产出资或继承不同的规则。由此形成一个系统的——包括营业转让、营业租赁、营业出资等制度在内的——统一的营业财产转移制度。德、日、法等国商事立法对营业财产转移制度都有明确规定[9]。
    （三）中国的立法与实践
    我国并未建立起系统的营业财产转移制度。然而，营业转让、营业租赁、委任经营、营业抵押、营业出资、营业继承等现象在实践中普遍存在。例如，企业并购中的资产收购（Assets acquisition）便是营业转让的重要形式[10]。2004年联想收购IBM个人电脑业务部门，以及2005年天津同仁堂收购狗不理，都是采取营业转让的方式。又如，公司分立的实质就是营业出资，实践中也已大量存在。个人独资企业所有人死亡的情况下，将发生营业继承。刚刚生效的《物权法》中已经规定了类似于营业抵押的浮动抵押制度，可以预见，将营业财产整体用于设定抵押的行为不久将会出现。而诸如营业租赁、委任经营等现象更是屡见不鲜。相应地，在立法上，有关营业转让、营业抵押、营业出资的规定散见于各类法律法规中。
    笔者认为，构建系统的营业财产转移制度首先要对营业财产独立性有一个清晰的认识。现代主流商法理论对于营业财产具有独立性的事实并无争议。但是，这种独立性究竟是事实上的独立，还是法律上的独立；究竟是主体的独立，还是客体的独立，存在很大争议，由此形成（19世纪以来的）五种不同的学说：总体财产论、特别财产论、独立主体论、独立客体论和独立标的论。
    二、总体财产论
    在法国，部分学者认为，营业财产仅仅是一项事实总和（universitas facti）；相反的观点认为，它是一项法律总和（universitas juris），构成独立的总体财产（patrimoine）。事实总和说认为，营业财产仅仅是各种要素的集合，通过一种简单的事实关系（lian de fait）联系在一起。它并非法律上的集合物，不可能单独成为交易或合同的客体。能够成为特定交易客体的是集合财产的各个构成部分，而非该集合财产本身。营业财产的集中是一种纯事实状况，它本身完全不具有法律上的个性特征。[11]现实中，营业财产是与商人的私用财产相区别而存在的。从这一点上讲，事实总和说有其合理性。但是该说忽视了营业财产在法律上的独立性，降低了营业财产在商法中的地位。它使得对营业财产的研究变得没有任何意义，同时也与实然法的规定相悖。因为，无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，营业财产都是可以作为整体予以转让、出租或者担保的。相比之下，更多学者倾向于将营业财产视为一种法律总和，构成独立的总体财产。
    （一）总体财产理论概述
    总体财产理论为19世纪法国学者欧伯利（Aubry）和劳（Rau）所创设。总体财产是指同一民事主体所有的、现存的和未来的资产和负债的总和。[12]总体财产同时集合了一系列的财产和债务，二者紧密相连，这是一种法律总和。与此相对的是事实总和，它只是一些物或权利的集合，没有相应的负债。
    总体财产为何同时集中资产与负债？换言之，总体财产中的资产与负债是如何连结的？欧伯利和劳用主体人格的同一性来解释这个问题。他们认为，构成这种法律总和的各种因素的同一性正是权利和义务主体的同一性；现在以及将来的权利的享有者是或将是同一人，而且承担义务的也是或将是同一个人；因此，总体财产必然附着于人，以致于我们可以说总体财产是“人格的表现，体现人格与外部事物的联系”。总之，在财产拥有者的人格中，总体财产所包含的权利和义务寻找到了其相互联结的纽带。[13]由此引申出总体财产理论的四条基本原则。[14]
    第一，唯有民事主体可以拥有总体财产。非民事主体即无人格，从而不存在总体财产。
    第二，一切民事主体均有其总体财产。总体财产作为一种法律总和，其意义已经超出了所包含的具体资产或者负债。这些具体因素的集合产生了新的实体，而且该实体不受其组成部分变化的影响。法律总和是内聚的因素，它能够接纳新的组成因素，而且即使集合中的某些部分灭失，总和依然存在。换言之，总体财产是一个“容器”，尽管它的组成部分发生变化，总体财产依然存在而且始终保持其个体性。[15]这样，总体财产就脱离了具体财产而与主体的人格紧密相连；即使主体一无所有，只要有人格，就有总体财产。
    第三，总体财产具有不可分性。首先，一个民事主体只有一项总体财产，他不能拥有两项或者多项总体财产。一个人可以将其某些财产用于商业经营，将另外的财产用于个人消费，但其总体财产只有一项；其用于商业经营的全部财产可以构成事实总和，却不是一项总体财产，而是总体财产的组成部分。其次，资产和负债不能分离而成两项总体财产。同一主体应当以其全部财产抵偿全部债务。
    第四，总体财产在生前不可转移。如同人格不可转让，总体财产在生者之间不可让与，仅当所有者死亡时，总体财产以概括继承的方式转移给继承人。但是，如前所述，总体财产是一个“容器”，不能等同于其中包含的具体财产；作为总体财产构成因素的具体财产可以成为有偿转让或无偿转让的标的。
    从上述四点来看，总体财产实际上脱离了具体财产而与持有者的人格相联系，是一个类似于权利能力的概念。[16]它最大的作用在于通过资产与负债的一体性，强调了同一民事主体拥有的积极财产（资产）对消极财产（负债）的担保作用。[17]这一想法获得拿破仑法典的支持。该法典在第878条采纳了总体财产的提法，并在第2092条规定“凡本人负债者，应以现有的及将来取得的动产及不动产履行其清偿义务”。[18]
    （二）评价
    总体财产理论的合理性问题，不属于本文的讨论范围。但是，将营业财产视为总体财产，却存在明显的漏洞：（1）法国商法并未要求营业财产与负债一并转让，作为营业转让标的的营业财产仅仅指积极财产，不包括消极财产。这与总体财产的性质不相吻合。总体财产作为法律总和，同时包括资产和负债。（2）总体财产具有单一性，一个民事主体只有一项总体财产。而营业财产可能是多项的。同一个商法人可以从事多项营业，每一项营业对应一项营业财产。商个人除了营业财产之外，还有部分生活财产。如果认可营业财产是总体财产，则违背了“一个民事主体只有一项总体财产”的原则。（3）总体财产在生前不可转让，而营业财产是可以转让的。
    因此，在传统的总体财产理论下，营业财产并不是一项独立的总体财产，而是商人总体财产的一部分。[19]由于营业财产与商人的生活财产相区别而存在，同时，多项营业中的营业财产相互间也是独立的，因此多数学者把它视为一种事实总和。[20]
    （三）对总体财产理论的修正——目的财产论
    对传统总体财产理论的批评主要源于两点：（1）存在该理论无法解释的现象。例如自罗马法以来即存在的限定继承制度，实际上意味着继承人同时拥有两项总体财产。又如，基于海上贸易所包含的巨大风险，船主可以通过放弃其船舶的方式，躲避因船长的过错而导致的对债权人的责任，这就产生了海上财产和陆上财产的划分。[21]（2）传统理论给实践造成障碍。例如，总体财产的不可分性使得商人的营业财产与生活财产，或者同一商人的不同营业财产不当地混淆在一起，营业债权人无法就对应的营业财产享有优先受偿权[22]。
    20世纪初期，受德国法学关于法人本质的争论的影响，以萨莱耶（Saleilles）和狄骥（Duguit）为代表的一些学者借助目的财产理论，对传统总体财产理论进行修正，提出“目的性总体财产”（patrimoine d’affectation）理论。该理论在承认总体财产是法律总和的同时，以财产的特定用途或者目的取代主体的人格，作为资产和负债的连结点，从而否定传统理论中总体财产与人格之间的联系。例如，某些财物用于商业经营，并承担由该营业所产生的债务，如此的用途可以使该财产成为一项总体财产。[23]
    由于同一主体的财产可以用于多种用途，每种用途或者目的的财产构成一项总体财产，这样，同一主体可以拥有多项总体财产，从而将商人的营业财产与生活财产相区分，并使营业财产作为总体财产获得法律上的独立地位（进而为创设商个人有限责任制度提供理论支持）；同时，由于总体财产只与用途或者目的相联系，不再与人格相挂钩，从而可以自由流转。
    虽然目的财产理论未能撼动传统理论的地位，但是立法也被迫作出一些修正。[24]这些修正在形式上仍然符合传统理论（营业财产是企业法人的总体财产），但实质上认可了企业主拥有两项总体财产——私用财产和营业财产。这样，营业财产作为一个整体，获得独立的法律地位。法国商法理论的主流学说已经接受了这种看法。[25]
    三、特别财产论
    相比之下，德国学者对营业财产独立性的看法要清楚得多。在德国，多数商法学者视营业财产为特别财产（Sonderverm gen）。[26]
    特别财产是指具有特定的存在目的、在法律上被特别处理的财产或财产集合体，即法律上的独立财产。根据所有人不同，德国民法上的特别财产分为两种类型：同一所有人具有的多种财产和属于多个所有人的共有财产。前者指一个持有人具有几个不同的财产集团，其中一个为主要财产或者一般财产，此外还有一个或多个特别财产；后者指由多个所有人共同对一个财产拥有所有权，该共有财产为特别财产，而共有人的个人财产为一般财产。上述特别财产的共同特征是：对这些主要财产或一般财产适用一般的法律规定，而对这些特别财产适用其他的法律规定。将财产作特别划分（Sonderung），对财产的管理、处分以及使用权和债务责任的发生都具有特定的意义。[27]
    特别财产具有法律上的独立性，表现为：基于特定目的而存在；具有担保作用，部分债权人享有优先受偿权：所有权人的处分权受到限制。例如：（1）共有财产。基于共有关系而存在，共有财产的相关事务须全体共有人共同决议，共有财产首先用于偿还因共有关系产生的共有债务，共有人对共有份额的处分权受到特殊限制，从这个意义上讲，共有财产是区别于共有人的其他财产而存在之物。（2）合伙财产。若合伙无法人资格，合伙财产在名义上归属合伙人所有，但与合伙人的一般财产有所区别：合伙存续期间不得分割合伙财产；合伙债务首先以合伙财产偿还，不足部分以合伙人个人财产偿还；合伙人的个人债务首先以个人财产偿还，不足部分以合伙财产份额偿还。合伙财产具有典型的资产特定化特征。（3）破产财产。企业因破产而使原决策机关和执行机关丧失对企业财产的管理处分权，财产脱离原支配机关而独立存在，并转归破产管理人支配。破产财产的集合体被称为“破产财团”。在德国、日本破产法上，破产财团甚至享有类似于财团法人的、独立的权利主体地位。（4）遗产。根据限定继承原则，继承人在所继承的遗产范围内，必须清偿被继承人的税款和负债。若继承遗产无法清偿被继承人的债务，则可申请遗产破产；此时，遗产本身构成一个破产财团。
    上述特别财产的“法律上的独立性”表现为：共有财产和合伙财产的存在是为了维系共有关系和合伙关系的存续；破产财团的存在目的在于公平清偿债务以满足破产债权人的清偿要求；遗产作为遗嘱的标的物，其存在目的即遗嘱（作为意思表示）的目的意思。[28]共有债权人、合伙债权人、破产债权人和被继承人的债权人对共有财产、合伙财产、破产财产和继承遗产均享有优先受偿权，因此，所有权人或继承人的处分权受到不同程度的限制。
    按照上述“法律上的独立性”的标准，营业财产是法律上的独立财产，具体表现为：
    其一，营业财产是围绕特定的营业目的结合而成的财产整体。
    其二，营业债权人对营业财产享有优先受偿权。表现在：（1）合伙债权人对合伙财产享有优先受偿权。（2）商法人之债权人对法人财产享有优先受偿权，而法人构成员之债权人无权就法人财产主张受偿。在清算阶段，须以法人财产清偿所有债务之后，方可将剩余部分分配给构成员。（3）商自然人的营业债权人对营业财产的优先受偿权主要表现在清算阶段，商人须先以营业财产清偿营业债务。
    其三，营业主对营业财产的处分受限制。表现在：（1）合伙人对合伙企业的财产处分受限制。[29]合伙存续期间不得分割合伙财产；合伙债务首先以合伙财产偿还，不足部分以合伙人个人财产偿还；合伙人的个人债务首先以个人财产偿还，不足部分以合伙财产份额偿还；合伙人向合伙人以外的人转让财产份额，须经过其他合伙人一致同意，且其他合伙人享有优先购买权；合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。（2）商法人对法人财产的处分受限制。以公司为例，首先，利润分配须遵守法定程序，不得无利分红；其次，公司运营过程中必须遵守资本维持原则；再次，公司出售重大财产的行为由股东会议作决议，并赋予反对股东回赎权；[30]最后，公司破产清算阶段，原决策机关和执行机关丧失对企业财产的管理处分权，企业财产成为破产财产，转归破产管理人支配。（3）对商自然人处分营业财产的限制，主要表现为整体转让营业财产时须遵守营业转让之规则。
    综上所述，营业财产具有法律上的独立性，属于特别财产。不过，这种独立究竟是主体上的独立，还是客体上的独立，抑或是其他属性，学者之间仍有争议。
    四、独立主体论与独立客体论
    （一）独立主体论  该说源于德国，后被部分法国学者接受。[31]该说认为，营业是法律上的独立主体，具有独立的法律人格。理由是：（1）营业财产围绕特定目的而存在，具有独立意志，且本身亦有财产之基础，从而具备了法律人格的两项基础要件。（2）营业的商号不同于营业主的姓名或名称，营业场所亦不同营业主的住所；营业本身有独立的商业账簿。（3）交易相对方更看重的是营业财产本身的价值和担保力，而非营业主的状况。（4）营业主与营业之间可以发生交易关系、借贷关系，营业具有独立的合同主体地位。（5）对特别财产的分离管理，使之独立于自然人或者法人之外而拥有独立的人格。[32]
    该说实际上混淆了营业财产与合伙、公司法人的概念。具备独立人格的是公司法人或者合伙[33]。拥有独立的商号、经营场所和商业账簿、可以与营业主发生交易关系的是公司或者合伙，而不是营业财产。恰如个人与个人所拥有的财产，是两个不同的范畴。即便是营业，也无法等同于公司或者合伙。如上所述，营业并未包含人的组织。因此，营业或者营业财产不可成为独立的权利义务主体。[34]
    （二）独立客体论  在否定独立主体论的基础上，德国学者基尔克（Gierke）认为，营业是结合动产、不动产、无形财产、债权，并结合营业主的策划、组织与活动，建立有商誉、信用、劳动关系以及营业经验等的组织体。该组织所形成的总体价值，除构成企业财产的物或权利以外，还有基于营业主人格的策划活动所形成的无体营业价值。因此，营业财产是结合财产因素和人格因素、物质的和非物质的价值而形成的更高单位的无体总括物（Unk ■rperliche Gesamtsache）；其上存在一个独立的所有权，归属于营业主，称为营业权（Das Recht am Unternehmen）。
    奥地利学者意塞（Isay）认为，营业财产作为特别财产，其上存在一个类似于占有权的绝对权，保护营业主所享有的、基于构成营业组织的无体财产所产生的利益[35]。与此类似，部分学者将营业财产视为一种特殊的权利，例如克劳泽的“扩大的所有权”，戈丁的“类似于所有权的权利”，或者近几年出现的“企业所有权”（Unternehmenseigentum），[36]实际上仍然是把营业财产视为统一的权利客体。
    基尔克的看法以承认无体总括物的概念，尤其是将商号、商业秘密和债务视为无体动产为前提，并将营业财产上的权利视为物权。但是，连德国民法都没有接受无体总括物或者无体动产的概念。[37]
    受物权客体特定化原则的限制，“企业所有权”、“特殊的所有权”或者“扩大的所有权”的说法都是无法成立的，通说认为，物的集合不可为独立的物权客体；此外，营业财产中的商誉、商业经验、商业秘密等，可以被视为无形财产，却不等于“物”，其如何能为物权客体，传统民法理论无法解释。[38]
    意塞的看法则用“利益”，代替了“财产”，倒是十分吻合耶林的“权利客体是利益”的理论；然而，即便营业财产所生的利益可以成为独立而统一的权利客体，也并不意味着营业财产本身是独立的客体。
    因此，在传统的大陆法系民法理论背景下，将营业视为独立的权利客体的看法无法成立。
    不过，在前苏联民法理论中，这一看法却十分盛行。根据苏联传统的国家所有权理论，国有经济是社会主义的统一工厂，在这个统一工厂里，产品的生产、工作、服务、销售统统都集中到国家手里，国家是统一的、惟一的所有者。但国家本身不可能直接实现其经营活动。为此，国家在保留对财产所有权的基础上，创造出大量的自己的“企业”，赋予它们法人资格，将国家财产在这些法人之间进行分配，而这些法人也从国家那里获得了对国有财产的“经营管理权”。在这种两权分离的模式下，企业无法以所有人的身份使用和处分企业财产，也无法独立承担其经营风险和责任。企业虽然具有名义上的“法人”或者法律主体资格，实际上不过是它的所有人——国家任意支配的物，国有企业也不过是国家所有权的客体。[39]莫斯科大学苏哈诺夫教授明确指出：“从组织市场经济的观点出发，企业仅仅是一些财产的综合体，即是厂房、建筑物、设备、财产权利和义务的综合体，是权利客体，而不是权利主体。”[40]作为这一思想的延续，1995年《俄罗斯联邦民法典》在关于《民事权利客体》一章中将企业（即营业）列为民事客体之一种。该法典第132条规定“1、企业作为权利客体，是用以从事经营活动的财产综合体。作为财产综合体的企业，就其整体为不动产。2、企业就其整体或其部分可以作为买卖、抵押、租赁和与产生、变更及终止物权有关的其他法律行为的客体。”[41]这种将企业整体作为独立权利客体的看法，事实上歪曲了大陆法系的传统理论。