论宏观调控行为的可诉性

　　2.体制性障碍 当下，司法体制改革的呼声不绝于耳，然而实际的情况是，司法在中国至今尚未获得真正的独立，法院和法官在人民大众心目中的形象并未得到根本的改变。关于司法不独立的缘由、弊端和危害，我国学者已给予了诸多有益的探讨，本文不再进行学理上的论述。笔者欲说明的是，与普通的私权之间的纠纷对司法权的援引相比，司法权的独立与否，对宏观调控行为纠纷能否公正裁决更为关键。一个显见的事实是，私权间的纠纷仅仅涉及个人利益，而宏观调控行为引起的诉讼需要对宏观调控行为的合法与否、合理与否作出评判，甚至需要相关主体承担法律责任，不独立的司法如何能抵御来自行政的干扰？更为严重的是，司法的不独立必然对司法权威造成破坏，进而引起人们对法律的信仰危机。因此，如果没有司法的真正独立，司法作为依附政治甚至作为行政御用工具的状态不能得到根本改变，那么，企图通过司法权对作为政府权力之一的宏观调控权的规制，只能是一种奢望和空想。 
　　3.立法性障碍 根据我国《行政诉讼法》的相关规定，抽象行政行为不能成为司法审查的对象——法院不受理“行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”而引发的纠纷，而宏观调控行为多以抽象行政行为的方式出现，因此现行法律对抽象行政行为不可诉的规定，是我国宏观调控不可诉的立法性障碍。事实上，关于抽象行为是否应纳入行政诉讼受案范围的问题，学者们已有精辟的论证，“规范性文件的入讼，能够有效矫治行政机关‘以抽象行为之名，行具体行为之实’从而规避诉讼的侥幸心理，改变规范性文件违法侵权的现状。”[3]（P108）笔者认为，当前一些宏观调控行为决策或实施部门出于地方保护、部门保护的动机，通过行政法规以及其他规范性文件的方式滥用权力，扩充、保护部门利益或地方利益的现象相当突出，而现有的监督方式，其“努力结果非常有限”，“人民代表大会由于缺乏真正广泛的民主基础，也由于受现行政治体制限制，并不能充分行使依法享有的监督职能[25]。”因此，从立法上修正当前关于抽象行政行为不可诉的相关规定，以克服宏观调控行为司法审查的立法障碍，亦相当关键。 
　　宏观调控行为司法审查制度的法律构造 
　　1.法治理念的树立 著名学者梁治平指出，作为一种指导话语的“法治”，似乎已成为当前的一种新的意识形态存在[25]（P85）。有关法治理念的问题，我国学者已进行了孜孜不倦的研究，其成果也是蔚为壮观。法治理念的确立对于一国法治的实现所具有的重要意义不言自明。需要特别强调的是，前文有关传统文化对于宏观调控行为司法审查的障碍的分析，决不意味着笔者认为传统文化应予以彻底否弃和完全被替代；事实上，传统文化中的道德约束对于宏观调控的正当化有着重要的价值，对于降低宏观调控成本也具有重要意义。因此，正确的做法是“取其精华、去其糟粕”。当下，中国各种途径的法制宣传和普法教育如火如荼，这对于弘扬法治理念，进而整合法治精神和传统道德，当然大有裨益。 
　　2.法院人格的健全 司法与行政、立法的分离是现代政治制度中不可缺少的关键性要件。当前，我国关于司法体制的改革，更多的是从司法系统内部着手进行，然而这种“细枝末叶”般的修补，无法解决司法作为行政的御用工具、作为国家暴力工具“刀把子”形象这一根本问题。在笔者看来，只有将司法改革与政治体制改联系起来，司法改革的诉求才有可能有实质性的突破。 
　　3.宏观调控行为司法审查的具体制度设计 宏观调控可诉性的实现除了要仰赖深厚的法治观念和独立的司法体制外，还必须从技术层面找到宏观调控“走入法庭”的具体路径。笔者认为，宏观调控诉讼可以考虑两种路径： 
　　第一，建立宏观调控公益诉讼制度 宏观调控公益诉讼制度，是指一定的机关、社会组织或公民，认为国家宏观调控决策主体、实施主体或受控主体违反了国家宪法、宏观调控法（现尚未制定基本法）或其他法律的规定，侵犯了国家、社会公共利益，而向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的诉讼活动。宏观调控公益诉讼因其“宏观”，所以其必然首先涉及公共利益，（注释6：从逻辑分析的角度，宏观调控的诉讼应当包括对决策机关的诉讼、对实施行机关的诉讼和对受控主体（宏观调控涉及的具体市场主体）的诉讼，而前两者往往涉及的是公共利益，故主要引发的是公益诉讼。）而公益讼的救济内容，“不仅仅是要求被告对所受的损害的简单的金钱赔偿或修复，还包括要求公共团体、企业以及国家修改、变更有关政策和事业规模，或者采取有效的预防措施，避免损害的出现或扩大，甚至禁止被告再从事有关活动，故而又被称为禁止性诉讼。”[26] 
　　笔者认为，宏观调控公益诉讼应从以下几个方面构建：一是规定宏观调控公益诉讼诉权。立法应当明确规定，宏观调控的决策和实施违反了相关法律的规定，对国家、社会公共利益造成或可能造成损害的，公民、社会团体或有关机关具有请求法院行使审判权以解决纠纷或者保护国家或社会利益的权利。二是宽原告资格，摒弃原有诉讼法理论中关于当事人必须是直接利害关系人的规定，从更广泛的角度理解利害关系人和利益主体。笔者认为，具有宏观调控公益诉讼的原告资格的主体应包含以下几类：（1）直接利害相关人；（2）公益组织或社会团体；（3）间接利害相关人；（4）国家机关，比如英国的法务长官（检察长）可以代表公众提起公益诉讼[27]。事实上，这种由国家机关提起的公益诉讼，因其权威性和公共性，在我国尤其值得推广。三是确定审查范围。如前文所述，宏观调控公益诉讼的审查范围，不仅仅是具体行政行为，抽象行政行为也应纳入其中。四是确立激励制度。如，对原告实施奖励，“尤其是对胜诉的与案件无利害关系的个人实施重奖，以资鼓励其检举揭发控告经济违法行为”[28]。 
　　第二，建立“法院之友”制度 所谓“法院之友”，根据《布莱克法律词典》的解释，是指对法院有疑问的事实或法律上的观点善意地提醒法院注意或向法院报告的人。“法院之友”制度是欧美法院长期以来惯用的手段，其目的是请当事人（含参加人）以外之第三者提供于案件的解决有用的意见和资料，辅助法院对案件的审理。“法院之友”的产生，分为由法院依其权限委托以及由法院根据要求申明己见者之申请予以批准两种情况。能作为“法院之友”的，有政府机关、压力集团，也有专家学者[29]。一般认为，英国是最早将“法院之友”制度引入审判制度的国家；在美国，“法院之友”制度是其法院制度的重要组成部分，近50年来，联邦上诉法院85%以上的案件都有“法院之友”参与[30]。 
　　笔者认为，在宏观调控公益诉讼制度中，引入“法院之友”具有重要的意义：一是宏观调控具有极强的政策性，单纯的法律判断并不一定能得出合理的结果，需要参考相关领域专业人员的意见才可能作出合乎情理的判决；二是宏观调控具有极强的专业技术性，承担审判职责的法院当然不可能全知全能，相关专业的人员介入并提供意见，可以保证查明案件的性质及真相；三是作为“法院之友”的权威专家的意见，极易获得社会公众的认可，而这作为一种无形力量，可以有效抵御来自行政部门的干预，并防止司法腐败、司法不公等现象的产生。 
　　注释: 
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