交换领域外部性问题的经济法解决

    （二）赋予弱势群体以较多权利
    经济法实质公平观要求对遭受或易于遭受经济特权侵害的弱势交易主体进行特别保护，赋予其更多的权利，而承担较少的义务。经济法主体之间地位不对等性决定了经济法主体的权限具有不对称性。在特定经济法律关系中，强者的义务与责任往往多于其权利与权力； 与此同时，弱者通常拥有比强者更多的权利与权力。以消费者与经营者之间的关系为例，首先，从事前预防外部性问题看，我国《消费者权益保护法》的规定，消费者有安全权、知悉权、选择权、公平交易权、获得补救和赔偿权、监督权、获得消费教育权、人格尊严受尊重权和结社权； 而经营者则负有遵守法律、接受消费者监督、保障消费者人身和财产安全、信息提供、出具凭证或单据、品质担保、售后服务以及不得从事不公平、不合理交易等义务。在《消费者权益保护法》中，对消费者的义务和经营者的权利并没有作出规定。这说明，为保护弱者的利益，经济法根据主体的不同身份而对经济权限作出了不同配置，对弱者赋予较多的权利，而对强者则赋予了较多的义务。[21]其次，从外部性问题的事后救济看，我国消费者权益保护法规定，如果销售者在销售中存在欺诈，消费者可以商品价格的两倍向销售者索赔。为方便消费者保护自己的合法权益，消费者因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。这些规定，从形式上看，生产者、销售者和消费者之间的权利义务是不公平的。但是，生产者有责任生产出质量合格的商品，生产者和销售者有诚实信用的义务。与消费者相比，他们具有较多的专业知识，消费者处于弱者地位，法律这样规定体现了对弱者进行倾斜性保护的实质公平。我国《反垄断法》也有有利于中小企业的规定。一方面，中小企业面对强劲的对手，在技术、资金、品牌上处于劣势，反垄断法允许中小企业联合起来行动，但这种联合不得严重限制相关市场的竞争。中小企业走向联合，可以增强中小企业的经济实力，可以更好地与跨国公司展开竞争，避免不公平待遇； 另一方面，中小企业在生产经营和市场竞争中往往会受到垄断企业的垄断损害，中小企业由于自身在经济上的劣势以及大企业违背公平的市场竞争秩序和价值规律的垄断行为，往往会在商品、原材料市场、销售市场、知识产权等方面受制于大企业的垄断，从而造成损害，产生外部性问题。因此，《反垄断法》作出了有利于中小企业的规定。考虑到劳动者的弱势地位，国家也制定了《劳动合同法》，对他们实行倾斜性保护。
    为实现公平交易目标，经济法还为交易中的弱势一方规定了较多的“专门”权利。这里的“专门”权利指直接以“公平交易”命名的权利。以消费者权益保护法上规定的“公平交易权”为例，它包括两部分内容：第一，消费者有权享有公平交易条件； 第二，有权拒绝强制交易行为。公平交易权的核心是消费者以一定数量的货币换得同等价值的商品或者服务。这一点是实际衡量消费者的利益是否得到保护的重要标志。此外，衡量是否为一种公平交易，还包括：在交易过程中，当事人是否出于自愿，有无强制性交易或者歧视性交易的行为； 消费者是否得到实际上的满足或者心理的满足等等。在交易过程中，一般来说消费者总是处于弱者的地位，甚至是被动的地位。经营者和消费者是一对矛盾的统一体，两者的行为构成了交易行为。一方要赚钱，一方怕花冤枉钱而讨价还价。最终总是要寻求一个平衡点，即满足了双方都能接受的条件，交易也就完成了。这个平衡点就是公平交易权的支撑点，也是实现消费者公平交易的关键所在。
    （三）直接禁止有违交易公平的行为
    1．直接禁止非法垄断行为。垄断是指垄断主体（市场主体或行政主体）对市场的经济运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。它包括合法垄断和非法垄断。非法垄断对市场经济的危害是十分明显的，它抑制竞争机制，阻碍技术进步和经济发展，对相关主体产生外部性。因此对非法垄断的规制就成为现代政府加强法制建设维护经济秩序的重心。如掠夺性定价是一种有危害正当竞争之虞的行为。[22]实施该行为的企业一定具有相对的市场竞争优势，通常资产雄厚、生产规模大，能够承担因低价销售所造成的暂时损失； “而其他实力较弱的竞争者因承受不了交易机会减少的损失而不得不被驱逐出市场。”[23]另外，“由于各种市场主体的实际市场控制能力的不同，进行反竞争能力的活动也是不同的。我国当前经济生活中比较突出的是两类主体，即公用企业与在华跨国公司。[24]……讨论中国当前的公用企业滥用垄断地位对市场竞争与消费者福利所造成的损害时，应当注意其是与行政垄断（注：徐士英教授认为，《反垄断法》重点列举的行政性垄断以地方保护为最甚。这种行为大多是通过政府制定和发布不公平的文件实施的。地方政府采取贸易壁垒阻止外地商品进入本地市场进行竞争……政府机关以合法拥有的投资权、资源权、财政权限制外地经营者的活动，使其支持的企业得以垄断经营，并获取高额利润。这给社会经济秩序和消费者带来的损害与市场垄断没有什么两样。他举了两个典型的例子。一个例子是，1998 年电信行业引入竞争后，形成由一家垄断变为多家企业相互竞争的局面。但垄断仍然存在。电信服务的定价权、市场分配权、消费方式指定权等仍由一两家国有独资的超大型公司决定，切断了其他企业进入市场的可能。这些权力是政府赋予它们的。尽管技术问题早就解决，单向收费的套餐已经比比皆是。但是该部门还是表示，单向收费要两年之后才能完成。另一个例子是，2001 年，根据国务院一个文件，中石化和中石油两大成品油集团垄断了全国的石油产品零售专营权，此后油价只涨不跌，消费者被严重盘剥。（徐士英 . 政府干预与市场运行之间的防火墙[J]. 华东政法大学学报，2008（2）：111.）密切相关的。……在华跨国公司采取的市场竞争的反竞争行为比较突出的是滥用其市场支配地位实施限制竞争的行为，如搭售及附加不合理条件、价格歧视等等。[24]（P8）解决交易中外部性问题，一方面要加强对非法垄断的打击； 另一方面，还要对我国特殊国情下的一些披着合法外衣的垄断进行禁止。同时还要实时地对《反垄断法》进行修改以适应现实的需要。
    2．直接禁止限制竞争行为。限制竞争行为是指企业滥用优势地位，或通过订立协议、团体决定或其他方式排斥或限制市场竞争的行为。如差别对待、限制专售价格、搭售等行为，企业之间通过订立协议的形式限制自由贸易和竞争，如共同划分市场、联合定价、抵制交易等行为。限制竞争必然会妨碍竞争，危害甚至抑制竞争功能的发挥。由于垄断在各国受到十分严厉的制裁，因而实际上垄断现象并不普遍。而限制竞争行为恰恰是经济生活中经常出现的现象。对限制竞争行为的法律规制也成了发达国家政府调控经济的主要内容，其目标主要在于限制或者制止竞争的参与者以某种手段来左右竞争。大量法律规范的出台，特别是对横向限制竞争行为的规制，解决了竞争中的外部性问题，同时对发达国家的经济民主化程度的提高和维护发挥了重要的作用。就我国而言，在《反垄断法》出台之前，限制竞争行为是由《反不正当竞争法》来规范的。《反垄断法》出台之后，限制竞争行为就由《反垄断法》来规范。
    3．直接禁止不正当竞争行为。在市场竞争中，经营者为了牟取自身的利益，采用损人利己、违背诚实信用的商业原则的竞争手段争夺市场，给市场秩序带来了极大的危害，同时也损害了其他经营者和消费者的利益。为此各国政府对假冒行为、混淆行为、贿赂行为、诋毁他人商誉的行为等，都以立法的形式进行制约，以打击各种不正当竞争行为，保护合法诚实经营的经营者，保护利益受到侵害的不直接参与交易和竞争的其他经营者和消费者。例如韩国《限制垄断和公平交易法》规定，“企业不得进行不正当地确定、维持或变更商品或服务的价格”。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》中也明确规定，如果合并将实质性限制一定交易领域里的竞争则不得合并。[25]也有直接禁止各种形式的不正当竞争行为的明确规定。如我国《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处； 对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
    （四）直接强制有助于交易公平的行为
在完全竞争的市场经济体制下，交易机会能够自动实现公平分配，但在现实的市场经济中，竞争不可能是完全的，交易机会也不可能自动实现公平配置。因此，在特定情形有必要通过法律强制推行有利于交易公平的交易方式。如我国《招标投标法》运用公权力强制性规定了必须进行招标投标的项目，并规定了详尽的招标投标程序。该法的有效实施能够排斥通过不正当手段获取交易机会的现象，从而实现交易机会的公平分配。与此类似，我国《政府采购法》也具有公平配置交易机会的功能。这些法律的实施也有助于交易公平的实现，并使交易领域中外部性问题得到有效控制。
 
 
 
注释:
  [1]E•博登海默．法理学——法哲学与法律方法[M]．邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004：310．
  [2]沈满洪，何灵巧．外部性的分类及外部性理论的演化[J]浙江大学学报（人文社会科学版），2002（1）：152．
  [3]萨缪尔森，诺德豪斯．经济学[M]．北京：华夏出版社，1999：263．
  [4]兰德尔．资源经济学[M]．北京：商务印书馆，1989：155．
  [5]胡元聪．法与经济学视野中的外部性及其解决方法分析[J]．现代法学，2006（5）：130．
  [6]邹先德．论经济外部性的法律特征[J]．西安石油学院学报（社会科学版），1999（1）：79．
  [7]钟瑞庆，万玲．交易行为二重性与复合调整模式——也谈经济法的调整对象[J]．法学，2001（8）：66．
  [8]柯武刚、史漫飞．制度经济学：社会秩序与公共政策[M]．韩朝华译，北京：商务印书馆，2000：55．
  [9]王莉萍．经济法如何保障交易公平——从功能视角研究市场规制法[J]．法商研究，2003（2）：80．
  [10]周昌和，王俊秀．消费者协会处境‘尴尬’消费者维权仍处弱势[EB/OL]．[2008 － 07 － 01]．http：/ /business．sohu．com /20060228 / n242050034．shtml。
  [11]王晓晔．论竞争法在市场经济法律体系中的地位[J]．中南大学学报（社会科学版），2006（1）：31．
  [12]王晓晔主编．反垄断法与市场经济[M]．北京：法律出版社，1998．
  [13]卢代富．我国国家干预立法及其完善[G]/ /载单飞跃、卢代富等：《需要国家干预——经济法视域的解读》，北京：法律出版社，2005：376．
  [14]杨紫烜．经济法[M]．北京：北京大学出版社，1999：165．
  [15]黄茂钦．经济法的现代性研究[M]．北京：法律出版社，2006：172．
  [16]邓峰．经济法漫谈（一）：社会结构变动下的法理念和法律调整[G]/ /史际春、邓峰主编．经济法学评论（第2 卷），北京：中国法制出版社，2002：34．
  [17]路易•若斯兰．权利相对论[M]．王伯琦译，北京：中国法制出版社，2006 ：20．
  [18]劳伦斯•M•弗里德曼．法律制度：从社会科学视角观察[M]．李琼英等译，北京：中国政法大学出版社，1994：343．
  [19]理查德•A•波斯纳．法理学问题[]M．苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002：54，61．
  [20]罗培新．公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架[J]．中国法学，2007（4）：69．
  [21]李昌麒．经济法学[M]．北京：法律出版社，2007：119．
  [22]孔祥俊．反不正当竞争法的适用与完善[M]．北京：法律出版社，1998：572．
  [23]邵建东．竞争法教程[M]．北京：知识产权出版社，2003：254．
  [24]盛杰民．中国反垄断的立法重点[J]．中国发展观察，2006（6）：7．
  [25]尚明．主要国家（地区）反垄断法律汇编[M]．北京：法律出版社，2004．