公司设立无效之诉比较法考察

　　（三）我国法的现状与立法完善

　　从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见，我国《公司法》对公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定几乎是空白，没有建立一套设立无效之诉的处理规则，致使司法实务界在审理此类公司案件时感到难以适用。

　　在《公司法》修改后，最高人民法院分别于2006年与2008年作出《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》的二个司法解释，均未对此类问题作出明文。最高人民法院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）中试图将此问题作出具有可操作性的司法解释，以完善公司法在这一方面的不足， [25] [25]但给人以“创制法律”、任意补充或变更立法内容之嫌。

　　笔者认为，对于公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定应着眼于公司法修改时作进一步完善，以切实解决公司设立纠纷中的不可诉现象。在具体制度构建上，应着眼于解决与处理以下三个方面的关系：一是正确处理公司设立无效之诉与司法实践上公司法人格否定原则适用两者之间的关系，正确界定二者在提诉主体、适用情形、处理规则诸方面的不同点；二是正确处理公司设立无效之诉与责令纠错之诉两者在提诉主体、判决结果诸方面的关系。公司内部成员可依法提起公司设立无效之诉，这并不排除其他利害关系人针对公司的某种违法行为提起责令纠正的其他诉讼行为，立法时不能顾此失彼；三是正确处理设立无效之诉作为形成之诉与给付之诉在诉权运用与处理上的关系，要注意分析它们之间的共性和个性。

　　三、公司设立无效之诉处理模式及判决效力的比较法考察

　　诉讼作为一种制度，处于公法和私法的十字路口，对于各方当事人来说，诉讼是一种满足私人权利的工具，而对于国家来说，诉讼则是一种兑现法律的形式。 [26] [26]公司设立无效之诉的目标价值也是如此。从制度本身而论，公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的武器。但从具体的处理模式上分析考察，该诉的处理与判决制度的不同实际上又客观地反映着各个国家所持的立法态度。

　　（一）设立无效之诉与公司撤销之诉的立法模式比较

　　目前，各国（地区）对公司设立无效和撤销的法律调整概有两种模式：一为双重模式，即同时规定公司设立无效和公司设立撤销制度，此以日本、法国为代表，前者对公司设立无效与撤销的原因作了明确区分，而后者对二者的区分不如前者彻底，究其实质是将公司设立无效视为公司撤销的原因和前提。二为单重模式，即只规定公司设立无效，如德国，或只规定公司设立撤销，如我国台湾地区。 [27] [27]

　　与世界上大多国家的立法规定不同，我国公司法仅规定公司设立撤销而无公司设立无效规定的内容，并将设立撤销规定为公司登记机关的职权，不利于法院审判权之行使。笔者认为，考虑到我国登记机关对公司的设立行为也应具有行政监督管理权这一实际，公司设立违法的撤销权继续由登记机关行使，但公司设立无效的宣告可由法院来行使，此为第三种模式。

　　（二）法院管辖权与提诉期间

　　公司设立无效之诉在国外的商法或公司法中通常规定实行专属管辖制度，但细细分析比较也有差异之处。从《日本商法》第428条、第136条第3款和第88条规定中可以确定公司设立无效之诉由“总公司所在地的地方法院”作为专属的管辖法院。《韩国商法》第186条、269条、328条2款、552条2款也有相似的规定。但按《德国股份公司法》第277条规定，涉及到公司设立无效之诉可以由注册法院裁决。

　　对提诉期间，有的国家商法或公司法规定自公司成立之日起2年内，如《韩国商法》第328条，《日本商法》第136条、428条；有的国家则规定自公司成立之日起3年内，如《德国股份公司法》第275条；也有国家规定自公司成立之日起6个月，如《法国商事公司法》第365条。值得注意的是，《法国商事公司法》在第365条规定公司设立无效提诉期间为6个月的同时，又在第370条对基于公司被撤销后提起的赔偿诉讼，规定为诉讼时效3年，自撤销决定具有既判力之日起计算。韩国学者在解释提诉期间2年时指出，“公司成立之日即是指设立登记之日，2年不是时效期间，而是除斥期间，不可能有中断或中止。” [28] [28]有关公司设立无效的提诉期间从公司成立之日或公司注册后起算。

　　（三）公司设立无效判决的既判力

　　与一般民事行为无效之意义和处理不同，各国公司法或商法对公司设立之无效之诉的既判力都规定了特别处理方法。其要义有二：

　　（1）原告败诉判决的效力：在公司设立无效诉讼中，原告败诉的，原告应对公司承担相应的责任。如《日本商法》第136条第3项和第109条规定，原告出于恶意或重大过失而败诉时，对公司应负连带损害赔偿责任，《韩国商法》第191条、269条、328条2款、522条2款也有类似的规定。此立法的意旨在于衡平诉讼当事人之间的权利与义务，使公司成员在提起设立无效之诉时尽到善良注意义务，从而防止因恶意或过失而滥用诉权，损害公司和其他股东（发起人）的利益。但是，驳回原告的公司设立无效请求的判决，只具有就该原告确定形成要件（即无效要件）不存在的效力，这一点与胜诉判决不同。因此，即使某一原告败诉，其他利害关系人可以重新提起设立无效之诉。

　　（2）原告胜诉判决的效力：一般民事行为之无效对任何人均不生效力，而且其无效应溯及至法律行为成立之时，而公司设立无效不同，各国公司法大都从以下二个方面界定公司设立无效的法律后果：

　　其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司即视同解散，并进入到清算程序。只有经清算完结，公司人格即消灭。《德国股份公司法》第277条第1款、《德国有限责任公司法》第77条第1款、《法国商事公司法》第368条、《日本商法》第138条等对此均有明确规定。《日本商法》第137条还规定“公司设立无效的判决生效时，须在总公司及分公司所在地进行登记。”德国《股份公司法》第277条和《德国有限责任公司法》第77条也有根据具有法律效力的判决或注册法院的裁决，公司的无效性在商业登记簿中登记注册的要求。

　　其二，公司设立无效判决的效力也及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。依照无效的法理，只要设立无效判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜，但是，如果那样做，判决确定之前为此相信公司设立有效而进行交易都变为无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非学复杂的问题，为了防止混乱，各国商法或公司法规定设立无效判决的效力对判决确定以前产生的公司、股东及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力。《日本商法》第136条第3项对此作了公司设立无效无溯及力的规定。《德国股份公司法》、《有限责任公司法》亦指出，以公司名义与第三人所为之法律行为，其有效性不因公司无效而受到影响；并且，如果有必要清偿已承担的债务，股东必须给付已承诺的支付款（投资）。 [29] [29]

　　（四）我国法的现状与立法完善

　　从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以发现，我国现行《公司法》对公司设立无效之诉中有关诉讼模式、管辖法院、提诉期间以及判决效力诸问题均未作明确规定，对此类纠纷的处理在公司法中找不到可依据的规则，致使诉讼机制很不完善，司法程序保障极为欠缺。

　　借鉴国外立法经验，在我国法律中应当对此类相关的问题作出明确的规定。笔者建议：其一，对提起设立无效之诉的法院管辖方式与提诉期间，应直接在《公司法》中作出规定即可，无需规定在民诉法中；其二，在提诉期间上可采取商法中的短期时效主义立法倾向，规定除斥期间为1年，诉讼时效为2年；其三，对设立无效之诉中，原告因故意滥用诉权而导致败诉的情形及应对公司承担的责任作出具体明确的规定；其四，对设立无效之诉有必要设置催告权前置原则，即利害关系人在诉讼之前对公司或其他行为人应实施催告权，要求其改正，只有在催告无效时才启动这一诉讼机制；其五，公司设立无效经法院判决确定，应在总公司或分公司所在地将其登记，准许公众查询，该公司即视同解散，并进入到清算程序，适用公司清算的相关规定；其六，将设立无效的效果限制在将来的问题中，明确规定公司设立无效判决的效力可及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。
 
 
 
 
注释:
[1]从国外情况看，设立无效制度主要见诸大陆法系国家的法律规定，如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法，英美国家的法律则没有明文规定这一制度。这大概与公司设立制度、资本制度与法人格不完备时处理制度的差异有一定的关系。
  [2]我国《公司法》第199条规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。
  [3]参见《欧盟公司法指令全译》，刘俊海译，法律出版社2000年版，第13页。
  [4]《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第577页。
  [5]参见《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第245页。
  [6]参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第78页。
  [7]卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第227、318页。
  [8]前注[6]，[韩]李哲松书，第202页。
  [9]不过，对注册资本不符合法定要求是否可作为公司设立无效的原因来对待的问题上，随着当今社会对公司设立时所缴纳的“注册资本”的真实意义的理解的改变，以及授权资本制与折衷资本制的采用，人们会更多地将它作为追究相关当事人的违约责任或赔偿责任来予以处理。如美国一些州的公司法中，规定一种“强制执行资本金的机制”，即在公司未缴足注册资本就从事经营活动的，法律规定应由负责的公司董事个人对未缴纳部分承担连带责任；一些州甚至规定，在最低注册资本未到位之前，董事个人应对此期间公司的所有义务承担责任，尽管该义务的数额非常巨大。参见RerertW.Hamilton，The Law of Corporations，法律出版社1999年版，58页。
  [10]前注[7]，卞耀武主编书，第228页。
  [11]前注[6]，[韩]李哲松书，第202页； [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第58页。
  [12]参见前注[5]，金邦贵译书，第245页。
  [13]参见前注[6]，[韩]李哲松书，第202页；前注[11]，末永敏和书，第58页。
  [14]参见前注[5]，金邦贵译书，第245页。
  [15]参见《日本商法》，王书江、殷建平译，中国法制出版社2000年版，第28页。
  [16]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。
  [17]前注[7]，卞耀武主编书，第598页。
  [18]参见奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版，第140页。
  [19]《日本商法》第428条第2款，《德国股份公司法》第275条，《德国有限责任公司法》第75条。参见前注[7]，卞耀武主编书，第104、227、318页。
  [20]参见前注[5]，金邦贵译书，第245页。
  [21]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。
  [22]参见前注[6]，[韩]李哲松书，第78页；前注[11]，[日]末永敏和书，第58页。
  [23]《德国有限责任法》第77条，参见前注[7]，卞耀武主编书，第318页。
  [24]参见前注[5]，金邦贵译书，第245页。
  [25]参见最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）第六条：“公司设立存在下列情形之一，股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告，提起诉讼请求认定公司设立无效的，人民法院应予受理：（一）违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）发起人不符合法律法规规定的条件；（四）公司资本未达到法定最低限额；（五）从事特定事业的公司未经主管部门批准；（六）其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。存在前款第（一）项和第（二）项情形的，人民法院应当判决公司设立无效；存在前款第（三）项、第（四）项和第（五）项情形的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施；当事人逾期未能补正的，人民法院应当判决公司设立无效。”
  [26]参见[法]让•文森、塞尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第546页。
  [27]参见范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第168页。
  [28]前注[6]，[韩]李哲松书，第78页。
  [29]《德国股份公司法》第277条第2项、第3项；《德国有限责任公司法》第77条第2项、第3项，参见前注[7]，卞耀武主编书，第228、318页。