侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
此外，一旦将合同法所救济的损害，扩张到人身伤亡的损害，将会使大量的本应由侵权责任法救济的损害，都纳入到合同法领域。这不仅导致竞合大量增加，也会助长当事人的投机心理。当然，在特殊情况下，如果因为违约导致人身伤亡，此时属于例外的竞合情形，如果确有必要通过违约责任对受害人给予救济，则应当根据具体情况，进行个案分析。
（二）精神损害赔偿问题
精神损害赔偿是侵权责任法中的一种责任方式，是主要针对人格权侵害的救济方式。从比较法来看，各国合同法大都确认了合同责任不允许对精神损害予以补救的原则，但在例外情况下允许基于违约责任而赔偿受害人的精神损害。例如，英美法一般认为，合同之诉不适用精神损害（injured feelings）的赔偿问题，如果某个雇员因被解雇而蒙受羞辱，某个委托人因律师未能在离婚之诉中采取适当步骤保护其利益而遭受精神损害等，都不能根据合同要求赔偿。[42]但在例外情况下，如以精神上满足为目的的合同，如与婚礼、葬礼、旅游等事务相关的合同造成非违约方精神损害的，可适用精神损害赔偿。[43]
在大陆法系，法国民法在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿，但在司法实践中法院认为，如果因违约造成精神损害，将涉及违约和侵权的竞合问题，法院允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求赔偿精神损害。即便是合同损害，也可以主张精神损害赔偿。[44]《国际商事合同通则》第7.4.2条（赔偿）规定：“(1)受损害方对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。该损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何利益，但应当考虑到受损方因避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦。”其正式注释中明确提到：“本条第(2)款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦，推动生活的某些愉快，丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。”[45]
《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”据此，只有在因侵权造成他人严重精神损害时才能请求赔偿，因此，精神损害赔偿只是在侵权责任中发生，在合同责任中不能适用。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条明确提出，只有在受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，法院才可以受理，因此，精神损害赔偿限于侵权的范畴，而排斥了在违约情况下的适用。
《侵权责任法》之所以将精神损害赔偿限于侵权责任之中，主要原因在于：
第一，在违约责任中，对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。损害赔偿在本质上是交易的一种特殊形态，仍然反映交易的需要，而精神损害赔偿使得非违约方获得了交易之外的利益，这就违背了交易的基本原则，与等价交换的精神相违背。
第二，违约中赔偿精神损害也违反了合同法的可预见性规则。由于赔偿违约所造成的精神损失，是违约方在缔约时不可预见到的损失，也不是其应当预见到的因违约所造成的损失，因此不应当由违约方对该损失负赔偿责任。任何损害只要应当由合同法予以补救，就应当适用可预见性规则。如果将精神损害也作为违约方赔偿的范围，当然应当适用可预见性规则。显然，按照这一规则，精神损害是违约方在缔约时不可预见的。
第三，在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时面临极大的风险，从而极不利于鼓励交易。诚然，违约行为会发生精神损害。但精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的。一方面，违约当事人在缔约时很难知道在违约发生以后，非违约方会产生精神的痛苦、不安、忧虑等精神损害，也不知道会有多大的精神损害，因为毕竟精神损害是因人而异的。[46]另一方面，即使存在着精神损害，也是难以用金钱计算的。也就是说，违约方在订约时根本无法预见以金钱计算的精神损害。如果在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，尤其是精神损害赔偿的数额过大时，将会给订约当事人增加过重的风险，在此情况下，交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨害交易和市场经济的发展。
第四，如果允许在合同责任中赔偿精神损害，则当事人也可以在合同中约定在一方违约后，另一方如果遭受精神损害，违约方应当支付一笔违约金，这样一来，将会使违约金具有赌博的性质。同时，由于精神损害本身很难准确确定，也给予法官过大的自由裁量权，难以保障法官准确、公正地确定赔偿数额。一旦通过违约责任救济精神损害，就可能混淆合同责任和侵权责任。而且，合同责任可以救济精神损害，会人为地增加侵权责任和合同责任竞合的可能。
总之，从法律效果上考量，合同法仍然要坚持从传统私法自治原则出发，其赔偿范围要受到“可预见性规则”的限制，限于履行利益，其他方面的利益，尤其是现有利益的保护，仍应由侵权责任法予以实现。而侵权责任在适用过程中，仍然应当坚持其固有的责任构成要件，不能为了保护受害人而放松对法定的构成要件的要求。
六、界分侵权责任法与合同法的体系考量
具有中国特色社会主义法律体系的形成，虽基本解决了各个法律部门相互间的体系协调问题，但是民法内部的体系化有待进一步增强。民法之所以区分不同的法律制度，乃是因为不同制度中的规范构建和法律效果并不相同。这种区分不仅仅是单纯的外在逻辑体系问题，而且涉及到民法内在评价体系的整体构建。
从中国的现实情况来看，我国立法和司法实践一直采用大侵权的概念。一方面，在《民法通则》之中，只承认了违约责任和侵权责任两种类型，在司法实践中，将有关的物权请求权都纳入到侵权请求权之中，从而使侵权责任代替了物权请求权。在《物权法》颁布之后，物权请求权的独立地位被确认，但是，在司法实践中，侵害物权的纠纷仍然大多援引侵权责任法的规范予以解决。另一方面，在涉及到责任竞合的情形，如道路交通事故责任、医疗损害责任等，司法实践基本上按照侵权案件来处理。例如，就前述美容案而言，司法实践都将其按照医疗侵权案件处理。
《侵权责任法》第2条尽管划清了侵权责任法与合同法的关系，但是，该法仍然在不同程度上受到“大侵权”思想的影响，因此，从适用的结果来看，《侵权责任法》的颁布并没有真正和合同法划清界限，相反，在许多制度上，进一步加剧了两部法律调整范围的重叠。这主要表现在：
一是《侵权责任法》第34条关于用工责任的规定，涵盖了侵权人和受害人具有用工关系的情形。例如，用人单位的某一工作人员将其他工作人员打伤，受害人和用人单位之间存在劳动合同关系，但是，仍然可以适用《侵权责任法》的上述规定。
二是《侵权责任法》第37条关于安全保障义务的规定，也可能涵盖了双方之间存在合同关系的情形。例如，顾客在银行存款期间被他人抢劫，顾客和银行已经形成了合同关系，本可以适用合同责任，但是，此类情形都被纳入《侵权责任法》第37条的适用范围之中。
三是《侵权责任法》第38条和第39条关于无行为能力人或限制行为能力人遭受损害的责任承担问题。事实上，受害人有可能是因其他在校学生的侵权行为受到损害，受害人、侵权人和教育机构之间有可能存在合同关系，但是，按照《侵权责任法》的规定，就排除了合同责任的适用。
四是产品责任中大量存在着侵权责任与不适当履行合同责任的竞合。《侵权责任法》第41条对产品责任中损害的概念作出模糊规定，试图使产品责任的范围尽可能扩张，适用于合同法领域。《侵权责任法》第41条规定的损害的概念在扩张之后，也会进一步促使很多责任竞合案件适用侵权责任法。例如，在租赁合同中，承租的机动车存在质量缺陷，导致承租人遭受损害，承租人也可以基于产品责任要求赔偿。再如，在保管合同中，因寄托人交付物品的瑕疵导致保管人其他物品出现损害，这些都可能会通过侵权责任得以解决。此种扩张的结果有可能导致合同法适用范围大大限缩，并且会加剧两部法律之间界限的模糊性和不和谐性，人为地造成责任竞合。因为《合同法》已经对租赁、保管等合同做出了相应的规定，如果扩张适用《侵权责任法》第41条解决此类案件，就容易出现两法之间的冲突和矛盾，造成评价上的不一致。尤其是在买卖合同中，瑕疵给付的责任在合同法中已经做出了明确规定，《合同法》对检验期间、通知义务等都已做出了特殊的规定，如果适用侵权责任法，那么这些特殊规定便很难适用。
五是《侵权责任法》第六章中机动车交通事故责任。如果机动车一方导致乘客的损害，虽然两者之间存在运输合同关系，但是也应当适用《侵权责任法》的规定。
六是《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”。虽然患者和医疗机构之间存在医疗合同关系，但是，《侵权责任法》将其作为侵权责任来处理。
七是《侵权责任法》第九章“高度危险责任”中也可能遇到合同责任的问题。例如，民用航空器导致旅客的损害，航空器的经营者与乘客之间实际上存在合同关系，但是，其也应当适用《侵权责任法》的规定。再如，基于保管合同占有易燃易爆物品，因保管不善造成寄存人的损害，其也应当适用《侵权责任法》第72条的规定。
八是《侵权责任法》第十一章“物件损害责任”中，如果受害人与责任人之间存在合同关系，如建筑物倒塌导致承租人的损害，也属于侵权责任法的调整范围。
上述列举的情形，虽然不可能完全概括《侵权责任法》扩张的情况，但也足以说明，《侵权责任法》的颁行使侵权责任的适用进一步扩张，本可以适用合同法的领域进一步萎缩。虽然在很多情况下，如此规定可能有利于受害人的保护，但是，基于我们前述分析可见，此种规定并不一定能够充分尊重受害人的意愿，也不一定能够充分保护受害人。
在侵权责任法扩张的背景下，讨论侵权责任法与合同法的相互关系，对民法内部体系的构建无不意义。从体系的考量来看，侵权责任法的过分扩张会破坏合同法和侵权责任法的界分，影响民法的内在体系，并进而会妨碍到民法典体系的构建。我国社会主义法律体系具有开放性和发展性的特征，在这个体系形成以后，需要加快推进民法典的制定工作。“民法规范不仅仅只是想要追求使个人的利益尽可能达到尽可能美的平衡；更重要的是，它必须使其规范的总和—同时还要与其他法律规范的总和一起一一形成一个能够运行的整体。”[47]要使现有的民事立法体系化（systematization），就必须制定民法典，因为法典化实际上就是体系化。体系化是法典化的生命。“法典构成一个系统，它是一个整体，自身包含其他的相互协调的次级整体。”[48]而要制定一部具有内在严密逻辑体系的民法典，就必须妥当界定侵权责任法和合同法的边界，厘清两者之间的关系。
在《侵权责任法》制定过程中，立法者虽然意识到界分两法的重要性，并在《侵权责任法》第2条第2款将债权明确排斥在该法的保护范围之外，但是，仅仅从保护范围上进行原则性界分是不够的。我们还应当从两部法律各自具有的价值、责任构成要件、法律效果等方面进行更精细的区分，在民法典的制定过程中，应当重新审视两法的相互关系，努力避免合同法和侵权责任法各项制度的重叠、交叉等问题，尽可能地使两者之间的区分更为精细化。
总体上，我们应当重视侵权责任法过度扩张的现象，避免其过分侵入合同法的调整范围，以免影响到合同法功能的实现，甚至于影响整个民法体系的构建。尤其是在责任竞合的情况下，有必要明确界分侵权责任法和合同法各自的适用范围，而不能简单的全部选择侵权责任法来解决纠纷。责任竞合并非反常现象，因为社会生活千姿百态，无论法律规定如何精细，责任竞合都是不可避免的。关键的问题是，面对责任竞合，法律上如何采取有效的方式来处理。我们认为，在侵权责任法制定之后，很多本属于合同法调整的领域都应当适用侵权责任法。但是，这并不意味着就排斥合同法的适用。原则上，我们应当坚持《合同法》第122条确立的尊重受害人选择权的做法，这也是解决责任竞合的有效方法。这也是私法自治原则的具体体现。当然，该规定并没有对当事人的选择作出必要的限制。笔者认为，从强化对受害人的救济、对受害人的权益进行全面保护的需要出发，有必要对受害人的选择作出必要的限制，但不能简单地通过扩张侵权责任的方式，排除受害人的选择。一般来说，只有在受害人选择合同责任或侵权责任明显对其不利时，法律上才有必要对此种选择作出限制。例如，在产品缺陷既造成了财产损害，也造成了人身损害时，如果选择合同责任，则难以对人身伤害和精神损害提供补救。
在处理责任竞合的实践中，也应当明确两法所蕴含的不同价值理念，总体上对责任竞合的处理应当尽可能尊重私法自治，尊重当事人对请求权的选择，即使是在当事人没有做出选择的情况下，也应当通过充分认识两法的不同价值和功能，依据个案的具体情况，来确定最有利于保护受害人的责任形式。
在侵权责任法扩张的背景下，我们需要从总体上把握两法的不同功能，充分发挥它们在民法体系中的不同作用。在民事法律体系中，侵权责任法与合同法作为民法的两大基本法律，担负着不同的功能：一个是维护交易程序的法律，一个是保护绝对权的法律。在民事主体享有民事权益之后，权利人需要从事两项活动：一是安全地持有此种权益，如占有物、维护人格完整等，使民事权益处于一种安全的状态；二是利用此种权益从事交易活动，换取其他民事权益，并通过交易来创造和实现财富的价值。侵权责任法和合同法就是分别用于调整前述两个不同方向的民事活动。第一种活动是由侵权责任法来保护的，在权益的持有状态被侵害之后，通过责令他人承担责任，来恢复既有权益持有状态。第二种活动是由合同法来调整的。正如丹克指出的：“侵权责任法的目的是使公民有义务赔偿因其不法行为给其他公民造成的合同关系之外的损害。”[49]在今后相当长的时间内，虽然两法相互影响的趋势可能会更加显著，但是这绝不是说这两部法律能够相互替代。
吉尔莫在预测合同法的发展趋势时曾经指出，“客观地讲，契约的发展表现为契约责任正被侵权责任这一主流逐渐融合。”[50]“可以设想，契约法为侵权责任法所吞并（或者它们都被一体化的民事责任理论所吞并）是其命中所定。”[51]我国也有学者认为，“契约法不是正在走向死亡，就是将被吞噬在侵权责任法的古老而常新的范畴中去。”[52]但美国学者范思沃斯曾经对此提出批评，认为这种看法显然是“夸张的”[53]。即便是吉尔莫本人也承认，在法学领域经常出现这样一种情况，即使某人预言某个法律领域已经消亡，但是在一段时间之后这个法律领域不仅仅没有消亡，反而更加繁荣。[54]笔者认为，侵权责任法的扩张确实是一种客观现实，但是，因此断言合同法会被侵权责任法所吞并，合同法会走向死亡，则未免言过其实。作为市场经济的最基本的法律规则，合同法在社会生活中发挥着不可替代的作用。合同法与侵权责任法的交融，也为合同法的发展提供了新的机遇。事实上，合同法也对侵权责任法产生了一定的影响。即便在一些领域出现合同法受侵权责任法侵蚀的现象，也并不意味着，合同法会因此而走向衰亡。在我国民法典制定的大背景之下，妥当界分合同法和侵权责任法，区分两者之间的相互关系，并防止两部法律之间的内部冲突和矛盾，是我国民事立法和司法实践一项未竞的、仍须努力的事业。
注释:
[1]参见[德]格哈德•瓦格纳：《当代侵权责任法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期。
[2]例如，在英美法系，侵权责任法的调整范围远远大于合同法的调整范围；而在大陆法系，如德国，由于侵权责任法的保护范围过于狭窄，导致合同法的调整范围不断扩张。
[3]See E. Allan Farnsworth, Developments in Contract Law During the 1980s: The Top Ten, 41 Case W. Res. 203，p. 222.
[4]在美国，耶鲁大学法学院吉尔莫教授在1974年发表的《契约的死亡》一文中，针对意思自治原则和约因原则的衰落、侵权责任法的扩张等现象，提出合同法将被侵权责任法所吞并，并发出“合同法已经死亡”的惊世之语。参见[美]格兰特．吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，中国法制出版社2005年版，第117页。美国甚至有一些学者将合同法被侵权责任法所吞噬的现象称为出现了一种“合同的侵权责任法（contorts）”。参见前引{3} , E. Allan Farnsworth文，第222页。
[5]例如，在法国，对产品的生产者和销售者而言，其对消费者不仅负有合同上的义务，而且要承担由法院在实践中所确立的安全义务(obligation de securite)，违反此种义务则可能构成侵权。Duncan Fairgrieve ( ed.)，Product Liability in Comparative Perspective, Cam-bridge University Press, 2005，pp.90-92.
[6]Basil Markesinis, Foreign law and Comparative Methodology: A Subject and A Thesis, Oxford Hart Publishing House, 1997, p.268.
[7]参见王胜明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞解读》，中国法制出版社2010年版，第216页；全国人大法工委民法室：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第175页。
[8]［美］E•博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第496页。
[9][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第143页。
[10][德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2001年版，第1页。
[11]Lon L Fuller, Consideration and Form, 41 Column. L. Rev. 799 (1941)．
[12]Charles Fried, Contract As Promise： A Theory of Contractual Obligation, Cambridge, Harvard University Press, 1981，pp. 7-8.
[13]See Christian von Bar, Principles of European Law-Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another, European Law Publishers＆Bruylant, 2009，p. 243.
[14]W. V. H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort, 16th ed.，London： Sweet＆Maxwell, 2002, p.4.
[15]BGHZ 34, 375，380; BGH NJW 1992, 1511，1512.；Soergel/Zeuner, § 823, Rn. 41.
[16]Vgl. Stephan Madanus, Die Abgrenzung der leistungsbezogenen von den nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten im neuen Schuldrecht,Jura, 2004，S. 291 f.
[17]参见[美]E．艾伦．范思沃斯：《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版，第23页。
[18]Richard A. Posner, Law and Legal Theory in England and America, Clarendon Law Lecture, 1996, p. 95.
[19]参见前引[7]，王胜明主编书，第11页。
[20]参见王文钦：《论第三人侵害债权的侵权行为》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版；朱晓喆：《债之相对性的突破—以第三人侵害债权为中心》，载《华东政法学院学报》1995年第3期。
[21]参见前引[13]。
[22]参见程啸：《侵权责任法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第44页。
[23]参见前引[6],Basil Markesinis书，第245页。
[24]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第100-101页。
[25]《保险法》第46条：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”
[26]E.Allen Farnsworth, Legal Remedies for Breach of Contract, 70 Colum. L. Rev. 1145（1970）．p.250.
[27]参见《人民法院案例选（2003年第3辑）》（总第45辑），人民法院出版社2004年4月版，第197页。
[28]参见[德]克里斯蒂安•冯•巴尔等主编，《欧洲合同法与侵权责任法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第40页。
[29]参见前引[28]，[德]克里斯蒂安•冯•巴尔等主编书，第47页。
[30]Andreas von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Btirgerlichen Rechts, Bd. 1，Berlin: Verlag von Duncker＆Humblot, 1957，S. 277.
[31]参见《合同法》第117条。
[32]See Robbey Bernstein, Economic Loss, Sweet＆Maxwell Limited, 2nd ed.，1998, p.2.
[33]参见前引[6],Basil Markesinis书，第254页。
[34]参见前引[6],Basil Markesinis书，第256页。
[35]前引[28]，[德]克里斯蒂安．冯．巴尔等主编书，第61页。
[36]陈忠五：《法国侵权责任法上损害之概念》，载《台大法学论丛》第30卷第4期，2001年7月。
[37]参见前引[6],Basil Markesinis书，第230页。
[38]参见前引[6], Basil Markesinis书，第245页。
[39]张玉卿主编：《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第535页。
[40]参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第47页。
[41]参见《侵权责任法》第2条。
[42]Guenter H. Treitel, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VII，Contract in General, Chapter 16，Remedies for Breach of Contract, Tubingen, 1976. p. 38.
[43]参见马特、李昊：《英美合同法导论》，对外经济贸易大学出版社2009年版，第223页。
[44]参见[德]U．马格努斯：《侵权责任法的统一：损害与损害赔偿》，法律出版社2009年版，第281页。
[45]前引[39]，张玉卿主编书，第533页。
[46]W. V. Horton Rogers (ed.),Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, Springer Wien New York, 2001.，p. 56.
[47][德]迪特尔．施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第9页。
[48]Jean Ray, Essai sur Is structure logique du Code civil fran ais, Alcan, 1926, p.12.
[49]Andre Tune, International Encyclopedia of Comparative Law, Torts, Introduction, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tiibingen,1974. p. 19.
[50]前引[4]，[美]格兰特．吉尔莫书，第117页。
[51]前引[4]，[美]格兰特．吉尔莫书，第127页。
[52]傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第1页。
[53]参见前引[3], E. Allan Farnsworth文，第222页。美国威斯康辛州法院的报告证明，在美国合同诉讼仍然是非常重要的一种诉讼类型。See Kelso. The 1981 Conference on Teaching Contracts, A Summary and Appraisal, 32J．LEGAL EDUC. 616 (1982).
[54]参见前引[53]，Kelso文，第640页。
上一篇：商标与商号的权利冲突问题研究
下一篇：商标平行进口的贸易政策分析