普通合伙人附带收益课税法律规则研究（下）——评维克特·弗莱斯克的附带收益课税理论
弗莱斯克教授最终建议采用普通所得法作为基准规则，同时允许基金经理们进行资本转化，从而演变为资金成本法。这意味着给予了基金经理们两种选择，他们可以选择按照普通所得法进行课税，也可以按照资金成本法进行资本转化，但如果他们不做选择，那么意味着将被按照普通所得法进行课税。这样防止了基金经理们出于税务原因而非经济原因进行投资设计，造成经济扭曲和交易成本的增加。资金成本法本身比较复杂，但是允许基金经理们自行选择，实际上充分考虑了纳税人的权利，因为运用资金成本法进行资本转化实际上可以为纳税人减轻税负。
3.改革的限制性规定
任何一种改革方案都会对特定利益群体产生不利后果。国会会预期到来自于那些采用合伙方式的行业的反对，如房地产、石油、天然气、木材以及普通商社。国会通常会考虑一种反滥用条款，来避免那些仅仅针对大的私募基金的改革。通过限制对大的私募投资合伙的适用，立法者能平衡效率、公平、行政便利以及政治可行性等因素。[30]
弗莱斯克教授出于对法案通过的考虑，给予了特定利益集团如房地产、石油等产业特殊政策，以便减少法案在国会讨论时候的阻力。因而可以认为这是一个既符合税收公平原则又富有操作实践性的方案。
六、对我国普通合伙人附带收益课税法律规则的启示
弗莱斯克教授的上述建议在2007年国会议员Sander Levin等人提出的H.R.2834法案中得到了充足的表述。这项法案明确提出要将合伙制PE中的额外收益视为普通所得而非资本利得。当然在法案中也提出了一些限制性规定。尽管如此，这项法案最终没有在国会通过。其原因当然是这项法案触动了华尔街太多人的利益。但是，这项法案所提出的问题，在美国国内引起了许多人的关注。越来越多的公众和议员开始对附带收益的课税规则提出质疑，尽管其由于利益集团的阻挠没有成为法律，但对中国而言，却敲响了警钟。可以设想，一旦附带收益的现行课税理论被有关立法草案吸纳，由于其涉及大量利益集团的利益，可能很难被通过。幸运的是中国的税法规则还没有对附带收益形成一致性法律规则，仅有地方政府性税收政策。在国内学术界对于私募股权基金一片叫好并鼓吹对其税法特别对待时，笔者想提醒学术界和政策制定者：私募股权基金的附带收益理论和税法规则如果处理不好，极有可能成为利益集团攫取财富的温床。不必为了金融创新而创新，金融创新的目的是为实体经济提供服务，而非为了自身牟利而创新。对于我国目前的私募股权基金课税立法而言，弗莱斯克的附带收益课税理论可以提供以下启示。
其一，对于有限合伙制PE的税法应该有一个总体设计。国家对于此种制度应该有一个明确态度，不能停留在各个地方自行制定的税收政策层面上。因此，其立法层次应该比较高，由全国人大常委会制定专门法律是最理想的。如果退而求其次，也应由全国人大常委会授权国务院制定专门的有限合伙制PE税收条例。其宗旨应该是既要鼓励采用有限合伙制PE的制度模式来吸引国内外资本投资国家需要发展的实体产业，同时也应防止有限合伙制PE成为富人们圈钱的投机工具，完全与实体经济脱离。
其二，对于关于普通合伙人获得的附加收益，从鼓励有限合伙制PE发展的视角，可以考虑采取弗莱斯克附带收益课税理论，将普通所得课税规则视为基准课税规则，但允许基金经理人采取资金成本法重构基金，从而实现将其转化为资本所得。也就是说，通常情况将附带收益视为普通工薪所得，按照普通工薪所得课税。但是允许经理人选择资金成本法进行资本转化，转化为资本所得课税。如果经理人对自身经营充满信心的话，则会选择进行重构，将附带收益转化为资本所得，从而获得较低税率。如果经理人对自身经营没有信心的话，那么则会选择按照普通工薪所得进行课税。从目前透露出来的内容来看，国税总局《合伙企业及合伙人所得税实施办法》（草案）的有关内容显得过于粗糙和简单，不但没有对其性质进行界定，而且没有与现行的税法协调一致。其既不是按照普通工薪所得进行课税，也不是按照资本所得进行课税，而是单独设定了一个税率。这种拟议中的做法是不适合的。
其三，美国对于附带收益课税理论的复杂讨论给中国立法也带来另一个启示：在长达16000页的美国税法典中，最大的特征就是复杂性与自相矛盾。看似自相矛盾的复杂也许正是政府所精心设计的，这使得美国政府可以按照其想法在不改变税法的前提下就能够增加税收，也能按照其想法向其希望支持的行业输送利益。这一切都是通过对税法的看似矛盾的规定进行复杂的解释和适用来进行的。我国目前的情况恰恰是税法太过简单，而且立法层次大多较低，看似很容易实施政府希望的税收政策，而正是因为缺乏统一的刚性的税法，各地用各自的税收政策和文件架空和瓦解了简单的税法规则。这意味着没有公开的法律规则，因而充满更多的不确定性，对于纳税人而言则更无法预期。
其四，在进行税收立法时，要充分考虑到可能出现的各种情况，从纳税人权利角度出发，为纳税人提供多种选择，在实现纳税人权利的同时防止为了税法目的的经济行为。通过税法上的安排使得纳税人的权利能够通过税法中的选择得到实现，他们就没有必要为了实现避税目的而制造符合税法特别对待的经济行为了。如弗莱斯克教授的最后建议中给予普通合伙人选择采取资金成本法重构交易结构的选择权，那么纳税人在税法框架中即可获得税法优惠，自然无需由于税法原因而进行相关经济行为。
其五，税收立法，既要注意与现行税制的统一性，又要结合具体问题的实际情况，清晰界定调整对象的性质，并且充分考虑到所涉及的各种利益群体的反对，从而有效地通过法律并最大限度地实现立法目的。弗莱斯克附带收益课税理论尽管已经考虑得比较周全，但是仍然没有为美国国会所通过，就是前车之鉴。尽管中国的立法推动机制方面与美国不同，但是利益群体的游说同样存在，所以也要事先注意这个问题。即便通过了法律，还有法律实施的问题，都需要预先统筹考虑。凡事预则立，不预则废。
注释:
[1] See I.R.C.§83（a）（taxing property acquired in exchange for performance of services）.
[2]、[14]、[15]、[16]、[17] Rebecca S.Rudnick，Enforcing the Fundamental Premises of Partnership Taxation，22 HOFSTRA L.REV.229，232–33（1993），p79，p898-901，p103-111，p100-102，p103-111.
[3]、[4]、[5]、[6]、[7]、[13]、[23]、[24]、[28]、[29] Victor Fleischer：“Two and Twenty：Taxing Partnership Profitsin Private Equity Fund”，NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW，April 2008，page 34，p36，p37-38，p28，p39，p44-45，p53，p54，p55，p58.
[8]、[9]、[10] See I.R.C.§163（d）（West 2007）.
[11]See，e.g.，Joseph Bankman&Thomas Griffith，Social Welfare and the Rate Structure：A NewLook at Progressive Taxation，75 CAL.L.REV.1905，1966–67（1987）
[12]、[18]、[19 ]See I.R.C.§1（a），（i）（West 2007）（providing rate structure for individuals on ordinary income）.
[20]See I.R.C.§7872（West 2007）.
[21]、[22] Diamond v.Comm’r，56 T.C.530，546–47（1971），aff’d，492 F.2d 286，290–91（7th Cir.1974）.
[25]、[26]、[27] See I.R.C.§83（b），§83（b）（1）（A），§83（a）（West 2007）（providing election）.
[30]See cf.I.R.C.§704（e）（1）（West 2007）.