社会危害性与刑事违法性关系新论

　　（三）“应罚”与“可罚”之社会危害性概念的提倡

　　从立法的角度看，某种危害性行为之所以被规定为犯罪，是因为该危害行为具有应受到刑罚处罚的法益侵害性，或称之为“应罚之社会危害性”。一般而言，刑法中规定的犯罪构成是能够反映犯罪的本质特征，在现实的司法中多数案件的确只需要司法对犯罪构成四大要件进行贴标签式的流水化作业。此时形式的犯罪构成与实质的违法性是自然性的统一。这就是为什么在一种熟人社会，或者小农经济的社会，即使没有受过法律专门训练的转业军人或者干部也可以有效地定罪量刑。即使主张司法独立和法律专门化的学者，也不会说这些法官所办的刑事案件都是错案。事实上，即使有问题也没有人们所想象。那么糟糕。甚至有些非法律专业人员可以凭借其丰富的社会知识和经验成为优秀的富有生活智慧的司法者，要比刚从法律院校毕业的学生更能掌握犯罪的本质。因为在该历史条件下，“法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密，法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认，因此，人们毋需职业训练也可以对案件事实做出比较正常的判断，并依据常识做出比较恰当的因而也相当有效的‘判决，”[29]所以，有经验、有资历的转业军人和干部更能体察到社会的一般观念对某种危害行为的社会相当性评价。换言之，在农业社会、熟人社会，由于社会结构的超稳定性、静态性，社会生活和社会关系的模式化、简单化，文化与道德观念的相对统一性，使得社会危害性难以判定的、罪与非罪的界限模糊的疑难案件的发生率十分低，绝大多数案件体现出一种刑事违法性与社会危害性的自然结合，因此，人们并不需要太多的法律专业技术知识即可判定行为的性质。

　　但随着劳动分工的细致化，社会分层的多样化，市场经济引起的社会价值观、道德观的多元化，以及社会生活、社会关系的复杂化，立法者在什么样的行为具有应受刑罚处罚的法益侵害性的问题上争议日益增多。社会危害性与刑事违法性之间的矛盾与冲突日益加大，即使立法时对某种行为应罚之社会危害性没有分歧，但“法律没有生活变得快”，一些原本不具有分歧的行为中有一部分行为性质很快发生了变化而失去了应罚之社会危害性。比如投机牟利的行为，在计划经济体制下是非法的，在市场经济情况下则变成合法的甚至是受鼓励的。而且从立法技术层面讲，由于整个社会基础的巨变，法有限而情无穷的矛盾更加突出，使得如何用简洁的、抽象的、有限的语言来尽量概括、反映行为的应罚之社会危害性的难度加大。

　　总之，社会危害性与刑事违法性的矛盾日益突出，已经成为一个不争的事实，这就是为什么新刑法颁布之后，并没有达到人们所期望的“历垂久远”的效果，不仅饱受批判，而且在短短的几年中不得不做出多次修改和补充，并需要浩瀚的司法解释来加以辅助。这些立法修改、补充以及司法解释无疑都是以犯罪的本质特征为指导观念，对现实的刑事违法性与社会危害性之间的对立冲突的一种补缺。依笔者分析，几次以立法方式出现的刑法修正案主要是对一部分行为具有应受刑罚处罚的法益侵害性但不具有刑事违法性之冲突的弥补，而司法解释中则包含有对部分行为具有刑事违法性但不具有可罚的社会危害性之冲突的排除。[30]例如1998年最高法院关于审理盗窃罪的司法解释中，就有盗窃财物已达“数额较大”，但具有全部退赃、退赔、主动投案等情节的，可以不作为犯罪处理的解释，以及对偷拿自家的财物或近亲属的财物，一般可不按犯罪处理的解释。这些行为如果严格地用犯罪构成去套，恐怕都是标准的盗窃犯罪行为。但是基于各种制约因素的考虑，司法者认为这些行为不具有可罚的社会危害性，因此将其排除在盗窃罪之外。我们认为这种处理方式是合理的，这也表明在立法者进行“应罚之社会危害性”的判断并规定犯罪构成的前提下，仍然需要司法者进行“可罚之社会危害性”的实质判断。可见，事情并不像主张形式合理性和主张形式的犯罪概念的学者所描述的那样：“社会危害性标准是立法者、法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素，司法者和一般公民只能根据刑法规范一目了然地进行行为对照判断，而没有判断’社会危害性程度大小‘的注意义务……”。[31]

　　由上述表明，如果说罪刑法定原则可以排除部分类推适用的入罪，起到保障人权的作用的话，那么脱离了可罚之社会危害性的实质判断，严格形式主义的罪刑法定同样具有入罪之功能，可以说，罪刑法定与社会危害性都具有两面性，尤如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。因此，我们也赞同以罪刑法定与可罚之社会危害性相结合的“双限司法标准”[32]来定罪，以求得一般正义与个别正义的最大限度的统一。事实上，司法者在实践中一直在进行着可罚的社会危害性的判断，只是理论界往往对司法者持极大的怀疑态度，并以强大的“法治”话语和罪刑法定的话语对司法者进行指责、批判，因此，“可罚的社会危害性”就只能像一种事实婚姻，在“非法的”、“人治的”、“超法规的”指责声中默默地生存着。

【注释】
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第83页。
[2]赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第81—82页。
[3]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第26页。
[4]同[3]，第13页。
[5]参见高铭暄：《新中国刑法学研究综述（1949—1985），河南人民出版社1986年版，第97页。
[6]同[1]，第97页。
[7]赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第82页。
[8]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第7页。
[9]同[2]，第7页。
[10]参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期，第5—17页。
[11]陈兴良：《刑事法评论（4）·主编絮语》，中国政法大学出版社1999年版，第3—4页。
[12]同[1]，第13—17页。
[13]以上参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998第1期，第28页。
[14]参见田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第359页。
[15]参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，法律出版社1999年版，第181页。
[16]参见劳东燕：《罪刑法定视野中的犯罪构成（A）》，载陈兴良《刑事法评论（4）》，中国政法大学出版社2001年版，第29—35页。
[17]比如将大陆法系的犯罪构成要件等同于我国的犯罪构成概念，交替使用两者并以此来批评我国的犯罪构成理论。参见刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，载《法学》2001年第10期。
[18]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第9—10页。
[19]参见李立众：《罪刑法定与社会危害性的统一》，载《政法论丛》1998年第6期；李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1998年第2期。
[20]齐文远、周详：《对刑法中“主客观相统一”原则的反思——兼评主观主义与客观主义》，载《法学研究》2002年第3期，第101—103页。
[21]即以犯罪的本质（社会危害性或法益侵害性）为指导来解释刑法规定的构成要件。
[22]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第110页。
[23]刘艳红从开放的犯罪构成要件的角度对我国刑法的这些基本命题作了论证。她认为，在我国的犯罪论体系下，不能像威尔哲尔一样将开放的犯罪构成要件定义为行为符合构成要件但不能表证为的违法性并需要法官的补充判断，而只能说是仅根据构成要件字面的规定还不能判断行为的违法性，此时就需要法官从刑法条文的文字记载或者文义规定之外对条文进行补充来判断行为的违法性。参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第147—159页。
[24]实质的违法性是对“违法性即违反实定法规”（形式违法性）的进一步追问，于是这种“打破沙锅问到底”的追寻，必然需要用违反实定法规以外的实质根据来回答。其中法益侵害说将其归结为对“生活利益的侵害或者威胁”（佐伯千仞），规范违反说将其归结为对“国家承认的文化规范（伦理规范）的不相容的态度”（M．E麦耶）。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页。所以李斯特说“实质的违法性是指危害社会的（反社会的）行为”。（德）李斯特：《刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201页。可见大陆刑法理论中的实质的违法性与我国的社会危害性概念相类似，二者都包含着超法规判断的功能。
[25]学者们通常将该定义视为“形式概念”。
[26]参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第1页。帕多瓦尼指出：除了国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征最不敏感的法律科学。
[27]张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期，第32页。
[28]方鹏：《纠缠于法益与社会危害性之间》，陈兴良《刑事法评论（10）》，中国政法大学出版社2002年版，第116—139页。
[29]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第133页。
[30]当然也有部分司法解释属于扩大解释，具有类似于上述立法的补缺功能。
[31]樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998第1期，第27页。
[32]参见储槐植、张永红：《善待社会危害性——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期，第97页。