中国刑罚改革的系统性思路与进路

　 二、刑罚改革的系统性进路

　 中国刑罚改革必须采取系统性思路，决定了对中国刑罚改革必须采取系统性进路。具体来说，基于国际社会刑罚发展的趋势、刑罚内在的结构缺陷以及刑罚外在的衔接失调，中国刑罚改革必须围绕三个中心目标而展开：第一，以死刑的限制、废除为中心；第二，以非监禁刑的扩大适用为中心；第三，以非刑罚方法的扩大适用，非刑罚方法与刑罚之间的协调运行为中心。上述三个中心目标的最终目的是：其一，实现刑罚结构的总体调整，做到监禁刑与非监禁刑并重；其二，推进犯罪非刑罚化，与此同时做到非刑罚方法与刑罚协调运行。为实现上述三个中心目标和两个最终目的，中国刑罚改革应采取如下具体系统性进路：

　 （一）严格限制死刑

　 虽然废除死刑已成为当今国际社会刑罚发展的必然趋势，并且已在世界上197个国家中的130个（包括事实上废除死刑的国家）国家成为现实，但是鉴于目前的政治、民意现状，中国尚无法在短时间内废除死刑。中国现阶段虽然不能废除死刑，但是也并不等于说在死刑问题只能完全无所作为，相反应在尽量不引起民意极大抵触，不刺激政治家对死刑高度敏感神经的情况下，寻求以无震荡或最小震荡的方法严格限制死刑的适用。

　 死刑限制有立法和司法两个途径。就立法而言，应分阶段、分步骤地逐步废除现行刑法中的死刑。首先，应废除非暴力犯罪特别是经济犯罪的死刑。考虑到公众的承受程度，在经济犯罪中可以暂缓废除民愤较大的贪污、受贿罪的死刑，待经过引导，公众死刑观念发生了一定转变，接受了其他经济犯罪死刑废除后，再考虑废除贪污、受贿罪的死刑。其次，对于暴力犯罪、危害国家安全犯罪、危害国防利益犯罪等其他犯罪死刑的废除，也应在废除经济犯罪死刑的基础上进一步分阶段进行。虽然死刑限制的根本在于立法限制，但是当立法上大幅缩减死刑难以成行之时，司法上对于死刑的限制更具有现实的意义。以司法限制死刑，在一定程度上可以回避立法上大量缩减死刑所面临的强大公众舆论压力的目的。这种路径的重要性和可行性早已被国外很多国家的司法实践所证明。以司法限制死刑不仅涉及实体问题，也涉及程序问题。就实体方面而言，可以通过严格解释死刑适用条件，尽量以死缓替代死刑立即执行，善用法定刑的可选择性三个方面路径实现。善用法定刑的可选择性，是指刑法规定的68个死刑罪名，只有7种严重的犯罪，即暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、绑架罪、劫持航空器罪、拐卖妇女、儿童罪、贪污罪和受贿罪，在后果、情节特别严重或者数额特别巨大兼情节特别严重的条件下，应当判处死刑。其他适用死刑的罪名所规定的都是选择适用的法定刑，即将死刑与无期徒刑，或将死刑与无期徒刑、10年以上有期徒刑并列规定。这也就是说除这7种犯罪外，刑法为 其他可以判处死刑的罪名，都预设了选择其他刑罚的可能性。在刑法尚不能从立法上大量缩减死刑罪名的情况下，通过这种死刑法定刑的可选择性，司法人员应利用其自由裁量权，智慧和恰当地选择适用其他刑罚。[23]

　 （二）重构自由刑

　 中国的死刑适用虽然是世界上是最多的，但是自由刑与其他不少国家相比却显得过轻。如美国存在不得假释的终身监禁，数罪并罚时刑期没有最高限制。法国刑法规定，“有期重惩役”的上限为30年。西班牙刑法规定，“长期监牢”的上限为30年。意大利刑法规定，有期徒刑的上限为24年，具有一项或数项加重情节或数罪并罚时不得超过30年；当对于数罪中的每一项犯罪均应科处24年以上有期徒刑时，适用无期徒刑。波兰刑法规定，最高有期监禁为25年。瑞士刑法规定，“重惩自由刑”的最高刑期为20年，法律另有特别规定时，可延长为终身刑。澳门刑法典规定，有期徒刑最高为25年，在例外情况下最高可达到30年。

　 中国刑法中自由刑过轻，主要是由于有期徒刑刑期过低造成的。正是因为有期徒刑刑期过低，造成了死缓、无期徒刑的“相对短期徒刑化”，[24]造成了死缓、无期徒刑与死刑之间“生死两重天”的巨大差异。因为依据减刑、假释制度的规定，死缓、无期徒刑最终实际上基本都归为有期徒刑。由此可见，死刑的限制并非独立的问题。为了使死刑限制成为现实，为了死刑限制后依然能够保持刑罚必要的惩罚、威慑作用，也为了死刑限制后刑种之间能够合理、有序地衔接，应当提高有期徒刑的刑期，并在此基础上对死缓、无期徒刑中与之相关的问题进行相应地调整。具体建议：将有期徒刑的最高期限提高到30年，数罪并罚时最高不超过35年。相应地规定：被判处死缓的犯罪分子，确有重大立功表现，2年期满后，减为30年以上35年以下有期徒刑；无期徒刑至少在关押20年以后才可假释，减刑后关押期限也不应少于20年。此外，当死刑的适用得到极大的限制，如仅限于适用危害他人生命的极少数犯罪后，还可考虑对极少数屡犯侵犯他人生命、健康的重罪的人身危险性较大的犯罪分子，设置不得假释的无期徒刑。为了使不得假释的无期徒刑的适用，除了在实体上严格限制适用范围外，在程序上可以规定：不得假释的无期徒刑，必须经过最高人民法院核准。

　 有期徒刑，包括死缓、无期徒刑经过上述调整后，可能带来的问题是：监狱内关押人数增多，国家在监禁方面的经济投人增大。这一问题可以通过实行“轻者更轻”的策略加以解决。具体建议是：对罪行较轻，人身危险性不大的犯罪分子，尽量不判处短期自由刑，而判处非监禁刑；对被判处5年以下有期徒刑的犯罪分子，尽量适用缓刑。

　 （三）扩大非监禁刑的适用

　 非监禁刑无论在中国立法还是在司法中，适用范围都是极为有限的。这与现代刑罚理念及刑罚发展趋势不相符合。因此，应改变中国现行刑罚结构中非监禁刑所占比例过少和地位过低的状况，扩大非监禁刑的适用。具体构想是：

　 1．增加非监禁刑的种类

　 在国外很多国家和地区的刑法中，非监禁刑或非监禁措施的种类繁多。如意大利刑法中规定的非监禁刑或非监禁措施包括五类：①主刑中的非监禁刑，包括罚金和罚款。②附加刑中的非监禁刑，包括三小类：第一类是针对重罪的非监禁刑，包括褫夺公权，禁止从事一定职业或技艺，法定禁治产，禁止担任法人或企业的领导职务，剥夺与公共行政部门签约的权能，剥夺或停止行使父母权。第二类是针对轻罪的附加刑，包括停止从事一定职业或技艺，停步担任法人和企业领导职务。第三类是针对重罪与违警罪共同使用的附加刑，即公布刑事处罚判决。③民事制裁，包括返还和赔偿损失两种。④保安处分。包括两类：第一类是人身保安处分，有监视自由，禁止在一个或数个市镇或一省或数省逗遛，禁止去酒店和出售含有酒精饮料的公共店铺，将外国人驱逐出境。第二类是财产保安处分，包括交纳善行保证金和没收财产。⑤其他非监禁措施。包括交纳保证金，缓刑，假释，大赦，特赦，司法宽免等。[25]多样的非监禁刑种类为非监禁刑的广泛适用提供了基础。因此，中国刑法欲扩大非监禁刑的适用，首先应增加非监禁刑的种类。建议立法机关考虑增加如下非监禁刑：

　 (1)社区服务。社区服务是20世纪70年代在西方国家兴起的一种刑罚方法，其内容是法庭判决犯罪人到社区中从事一定的无偿劳动。这种处罚方式由于既尊重了罪犯人格尊严，又促使罪犯增加了社会责任感，被国外很多国家和地区刑法所采纳。借鉴国外有益的成功经验，建议中国刑法增加社区服务刑，其适用对象可以是未成年犯、偶犯、初犯、轻罪犯和过失犯等。

　 (2)剥夺资格。目前中国刑法中的资格刑只有剥夺政治权利和驱逐出境两种，而由于驱逐出境只适用于犯罪的外国人，因此，剥夺政治权利是唯一具有普遍适用性质的资格刑。对于某些性质的犯罪人适用剥夺一定有针对性资格的刑罚，可以在不监禁的情况下，达到十分有效的惩治和预防犯罪目的。因此，建议在保留现有的剥夺政治权利的基础上，增加禁止从事一定职业，剥夺荣誉或称号，剥夺监护权，剥夺与公共部门签约权等资格刑，对于单位犯罪还可增加停业整顿，刑事破产。

　 以上增加的社区服务、剥夺资格刑罚，社区服务应作为主刑位列于管制和拘役之间，适用于判处管制过轻，而又不必判处拘役的犯罪分子；剥夺资格刑应作为附加刑，可以与主刑一起适用，也可以单独适用。

　 2．将罚金易为主刑并引入罚金易科制度

　 罚金在中国的地位和适用现状，与罚金在现代市场经济时代所能发挥的既能摒弃短期自由刑的弊端，又能使罪犯得到应有的惩治，达到预防犯罪的效应，极不相称。因此，应扩大罚金的适用。为扩大罚金的适用，应将罚金上升为主刑，同时引入罚金易科制度作为罚金执行的后盾。

　 罚金易科，是当今世界很多国家和地区，为保障罚金的有效执行而采取的一种切实有效的方法。中国现行的司法实践中，虽然罚金的适用比例很小，但是执行难却同样是困扰司法实践的一大难题。因此，在将罚金易为主刑，扩大罚金适用范围的同时，必须引入罚金易科制度，只有这样，扩大罚金适用范围的构想才切实可行。罚金易科，根据不同的情况可以采取不同的易科方法：对于因家庭贫困、失业、遭遇重大灾祸等原因而导致确实无能力缴纳的，可以将罚金易为社区服务；对于虽有缴纳能力但却不愿缴纳的，可以将罚金易为自由刑。关于罚金易为自由刑的问题，广为很多人所诟病。对其最大的指责是“以钱赎刑”，有违刑罚的公平原则。事实上，钱款一旦被定位为“罚金”，就已不是一般意义上的金钱，而是作为刑罚而存在。罚金与自由刑作为刑罚家族的成员，其本质是相同的，都体现了立法者对某种犯罪行为的否定性评价，并欲通过适用刑罚而恢复社会秩序，惩罚与教育改造犯罪人。而以钱赎刑的本义是犯罪人在被判处自由刑之后，向有关当局交纳一定数额金钱，避免实际服刑，也就是用钱赎自由刑。[26]因此，两者存在着本质上的根本区别。

　 （四）扩大非刑罚方法的适用

　 非刑罚方法在中国司法实践中的适用现状，与当今国际社会非刑罚化的刑罚改革趋势不相适应，也不利于节约有限的刑罚资源，集中惩治和预防危害性较大的犯罪。因此，应推进中国的非刑罚化改革，扩大非刑罚方法的适用。扩大非刑罚方法的适用，可以通过细化刑法中有关非刑罚方法的规定和劳动教养非刑罚方法化的方式实现。

　 1．细化非刑罚方法的规定

　 刑法对非刑罚方法的规定，除了简单笼统地规定其适用对象外，无其他任何细化的规定。这种立法方式反映了立法者自身对非刑罚方法的轻视，不利于非刑罚方法的适用。因此，建议在刑法中以专门一章或一节的形式，或以统一专门司法解释的形式，对各种非刑罚方法的适用予以细化规定。如规定人民法院对行为人予以训诫后，应当记录在案，以便查证。人民法院在责令行为人具结悔过后，对悔过书应当予以保留，归档或复印后交给行为人所属单位、居（村）委员会和所辖区的派出所及其他有关单位。人民法院应将行为人道歉内容、态度记录在档，并复印后交给被害人及其家属，使其得到精神上的弥补。[27]对精神障碍者的强制医疗，由人民法院决定，由公安机关执行，治疗费用由国家负担等。

　 2．劳动教养非刑罚方法化

　 劳动教养是现今中国法治化进程中留之“如鲠在喉”，弃之又犹为可惜的一项行政强制方法。劳动教养一方面在实践中，在维护社会治安、有效预防犯罪、稳定社会秩序方面，发挥着积极的作用，另一方面却又由于制度本身设计的天然的缺陷，饱受国内外诟病。理论界对劳动教养的抨击主要集中在如下几个方面：其一，违反了《宪法》、《立法法》和《行政处罚法》中有关剥夺、限制公民人身自由的决定或处罚，只能由人民检察院或者人民法院决定，或者只能由法律加以规定的相关规定，存在着合法性甚至合宪性的危机。其二，适用条件和适用对象过于宽泛和笼统，带有很大的随意性。其三，由公安机关自行决定，缺乏基本的权力制约和程序保障。其四，适用期限过长，严厉性甚至超过了刑罚。由于劳动教养存在着如上显而易见的严重缺陷，劳动教养何去何从，便成为当今中国法治化进程中亟需研讨和抉择的迫切问题。笔者认为，鉴于劳动教养在预防犯罪方面的实际功效，不应废除劳动教养，应在保留的基础上对其进行改造。具体设想是：将劳动教养纳入刑法，使其正式正名为刑法规定的非刑罚方法。劳动教养纳入刑法后，作为刑法规定的非刑罚方法，其适用对象应是那些罪行轻微，不需要判处刑罚，但具有人身危险性的人。在此劳动教养发挥的功效，实际上类似国外非刑罚方法中保安处分的功效。如此设计，一方面使劳动教养并入了法治的轨道，有了严格的制度和程序保障；另一方面保留了劳动教养预防犯罪方面的功效，弥补了中国刑法中类似国外保安处分的措施十分有限，难以有效地预防犯罪的缺陷。

　 当然就像其他非刑罚方法与刑罚应该有序衔接、协调运行一样，改造后的劳动教养也存在着与刑罚的衔接、协调问题。为此建议：将劳动教养从目前的剥夺自由改为不完全剥夺自由的半开放、半监禁的教养处遇方式，同时期限缩短为6个月以下。经过如此改造后的劳动教养并不会与刑罚抵触。因为改造后的劳动教养的期限，虽然依然长于不足6个月的拘役，但是其执行方式与拘役不同，劳动教养并不完全剥夺人身自由。劳动教养的严厉性虽然重于非监禁刑，但是因其适用对象、功效与非监禁刑不同，两者不能完全地同日而语。

 
【注释】
[1]参见陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。
[2][德]黑格尔：《哲学史讲演录》，商务印书馆1957年版，第78页。
[3][美]彼得·圣吉：《第五项修炼》，上海三联书店1994年版，第74页。
[4]参见乌杰：《系统辨证学》，中国财政经济出版社2003年版，第130页。
[5]梁根林：《非刑罚化—当代刑法改革的主题》，载《现代法学》2000年第6期。
[6][英]罗杰·胡德：《死刑的全球考察》，牛津大学出版社2002年版，第50页。
[7]参见陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期。
[8]非刑罚化在理论界有狭义和广义两种不同理解。狭义的非刑罚化是指以非刑罚方法代替刑罚。广义的非刑罚化除此之外，还包括把轻微的犯罪从犯罪的范畴中排除，即包括非犯罪化。本文的非刑罚化是指狭义的非刑罚化。非刑罚化在理论界实际上还有一种理解，是指非监禁化，即对罪犯不处以传统的监禁刑而处以非监禁刑。
[9]马克昌主编：《近代西方刑罚学说史略》，中国检察出版社1996年版，第196页。
[10]参见前注[1]，陈兴良文。
[11]刑法68个死刑罪名中，有44个属于非暴力犯罪死刑罪名。参见赵秉志：《当代中国刑罚制度改革论纲》，载《中国法学》2008年第3期。
[12]参见邓文莉：《“两极化”形势政策下的刑罚制度改革设想》，载《法律科学》2007年第3期。
[13]参见陈兴良主编：《刑种通论》，中国人民大学出版社2007年版，第218-219页。
[14]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期，第15页。
[15]截止《刑法修正案（六）》，刑法共有罪名435个（周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第17页），《刑法修正案（七）》新增了9个罪名，因此现行刑法共有444个罪名。
[16]关于罚金刑的适用方式在理论界存在三种不同观点。第一，“两种方式说”。认为罚金刑的适用方式有单处和并处两种。第二，“三种方式说”。认为罚金刑的适用方式有单科、选科和并科三种。第三，“四种方式说”。认为罚金刑的适用方式有选处、单处、并处和并处或单处四种（参见孟庆华：《罚金刑的适用方式若干问题探讨》，载《河南公安高等专科学校学报》2009年第6期）。笔者赞同“三种方式说”，这是因为：其一，选处罚金在刑法的规定中是实际存在的，如《刑法》第275条对故意毁坏财物罪法定刑的规定。其二，并处或单处罚金，即罚金既可以附加主刑适用，也可以作为一种与主刑并列的刑种供选择适用的方式，实际上不过是并处罚金和选处罚金的一种运用方式，最终结果或者是并处，或者是选处，两者必居其一，因此不是一种独立的罚金刑适用方式。
[17]参见李洁：《论中国罚金刑的改革方向》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第1期。
[18]根据刑法规定，剥夺政治权利和没收财产的适用方式是以并科为主，选科为辅，没有单科的规定。
[19]前注[1]，陈兴良文。
[20]死缓在中国刑罚体系中不属于一个独立的刑种，而是属于死刑执行的一种方法，但实际上却发挥着类似刑种的作用。
[21]1997年11月8日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款规定：“对死缓犯，经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期，不得少于12年（不含死刑缓期执行的2年）。”
[22]参见陈灿平：《非刑罚处罚措施新议》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第15卷，法律出版社2008年版，第205页。
[23]具体内容见拙作：《死刑司法限制之实体路径》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》，中国人民公安大学出版社2007年版，第954-961页。
[24]参见马长生许文辉：《死刑限制视角下的有期徒刑上限提高论—兼论我国重刑体系的冲突及衔接》，载《法学杂志》2010年第1期。
[25]参见杨凤宁：《走向非监禁刑：从世界刑罚趋势看我国刑罚改革》，载《云南大学学报法学版》2004年第6期。
[26]参见林亚刚、周娅：《罚金刑易科制度探析》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
[27]参见姜涛：《刑罚轻缓化与中国刑罚制度改革》，载《四川警官高等专科学校学报》2006年第6期。