行为理论之反思与选择——关于以大陆法系“阶层”的犯罪论体系为视角

    论文摘要：基于行为是犯罪存在的基本形式，有必要对行为理论存在的必要性和重要性予以确定，并在对诸行为理论了解、分析的基础上，选择适当的行为理论贯彻到犯罪成立理论当中。
　　论文关键词：因果行为论；社会行为论；目的行为论；行为机能
　　犯罪是行为，行为是犯罪的基本存在形式。笔者将行为视为构成要件符合性之前的独立要素，就是为起到“快速过滤”的作用，只有对那些“对行为主体动用刑罚权是有意义的”行为，才能够进一步地进行阶层判断，从而确定它是不是犯罪。基于此，在明确犯罪的概念之前，必须先明确行为的概念。
　　一、大陆法系行为理论介评
　　(一)因果行为论
　　19世纪以来德国刑法学界受蓬勃发展的自然科学与机械论的影响，将行为理解为一种因果联系，作为生理、物理上的过程来把握，这一理论的突出特点是用因果关系来解释行为。其中最具代表性的两种学说是身体动作说和有意行为说。
　　1．身体动作说　　该说从自然主义的角度出发，认为行为是神经支配筋肉的活动。对该说的主要批驳是，依据该说，反射动作、睡眠中的动作、幼儿的动作都应列入刑法评价的行为概念中，这显然是毫无意义的。现在已经无人再提倡身体动作说，因果行为论多单指代下文的有意行为说。
　　2．有意行为说　　该说由身体动作说修正而来，是德日刑法学界19世纪以来的多数说，其认为行为是由于主观意志而导致外部世界发生变化的行为举止。基于此，行为具有两个特征：(1)有意性，即行为人的身体之所以产生运动是由内心的意思所支配的，当然，这里的意思只要能引起身体的动静即可，而通过身体的动静意欲产生怎样的结果不问；(2)有体性，即行为人基于意思而为的能够引起外界变化的身体动静。
　　有意性之所以将预测到的身体动静所发生的结果排除在意思之外，是因为学者认为意欲的内容应当属于责任的内容，再者，只有这样才能够论证故意与过失犯罪都是行为。而反对者则认为这里的有意性是“空虚”的，将主客观隔裂开来，进而导致对违法性的判断只能是纯客观，单纯地以法益是否被侵害或者有被侵害的危险为标准，而忽略了行为人的主观违法要素。
　　行为有体性面临的难题是，它无法解释不作为的问题，既然因果关系是意志与身体动静之间的纽带，而在不作为当中我们很难看见该纽带的存在。对此，Mezeger指出“不作为背后实隐藏了被期待的行为，故不为非单纯的不为，而与作为颇有联系”然而依照Mezeger的见解，这里的“被期待”的行为无异于给中立空虚的有意性注入了内容，这显然与有意性的“空虚”的初衷相背。再者，如果将“意欲”视为有具体内容的，势必排除过失犯罪行为。
　　尽管有意行为说存在这样那样的批驳，但它将思想、单纯的反射举动、动物以及法人的举动排除在外，实现了行为理论的机能，起到了“快速过滤”的作用。
　　(二)目的行为论
　　该理论的创始者是Welzel，他将行为定义为人为达到一定的目的而在评估各种可能达到的结果后有计划的行动。也就是说，人类的行为是为追求某一特定的意志(目的)而支配的，人由于可以预测一定的因果历程，因而预设目的、并选择一定的手段实现目的。行为是以一定的因果关系为前提的，但不是纯粹的因果关系。行为的本质是目的，正是因为人能够实施有目的的行为，故可以用刑罚的方式禁止或者命令人的目的活动。该理论将行为分为两个阶段：第一个阶段是完全存在于思维领域中，在此阶段，行为人先设定自己意欲达到的目的，然后根据经验的因果规律设置一个达到目的的手段；第二个阶段是指思维在外界的实现，即用上述选定的手段产生现实的因果过程，如果结果因某种原因没有发生，该目的行为就是未遂。
　　目的行为论导致了德国犯罪论体系的重大变化。首先，由于行为的本质是目的，那么行为就是一个主客观的结合体，故意就不再是责任的要素，而是构成要件的要素，进而在责任中，违法性的认识可能性就被作为独立的要素来考量。其次，既然行为人主观上是有特定的目的的，那么违法性就应当包含行为人的主观违法要素，违法不再是单纯的侵害法益的“结果无价值”，而应当是由“行为无价值”决定。
　　目的行为论受到的最大批评是它无法解释过失行为。对此，Welzel反驳道，过失行为的目的性是“法所要求的目的性”，这就要求人们避免法益侵害而进行“目的操纵”，而过失行为正是因为行为人没有进行“目的操纵”，从而导致了法益侵害的结果。
　　但是，按照Welzel的解释，如果没有操纵的行为，即没有目的的行为也能成为行为，这就与目的行为论的初衷相矛盾了。鉴于此，又有学者提出否定犯罪行为这一传统命题，只承认故意行为的行为性而不承认过失行为的行为性。用“社会的现象”或者“人与人之间的关系”作为行为与非行为两者共通的上位概念“，目前学界基本上达成共识，认为过失行为也是一种行为，而且如果按照这一观点就扩大了行为的考量范围，无法起到行为理论“快速过滤”的作用。
　　对目的行为的第二个批判是，它无法说明不作为的问题，因为在不作为的情况下没有办法经由意志的推动去支配因果历程。笔者认为这种批驳不能成立。无论在纯正不作为还是在不纯正不作为的情况下，行为人对自己意欲达到的目的其实是有明确认识的，并且他也认识到只要采取不作为的方式就能达到自己的目的，即认识到不作为与目的之间的因果关系，因此不作为是行为人在为达到目的的意思支配下作出的行为选择，这是符合目的行为论对行为的定义的。
　　经过上述分析不难看出，目的行为论最大的问题就在于它将意思因素与身体外在的动静联系在一起考虑，这就使犯罪阶层体系从外在到内在的判断方式被打乱，变得复杂。
　　(三)社会行为论
　　社会行为论者欲求折中因果行为论及目的行为论，使各种犯罪形态都能够包含在行为概念当中。因为刑法上的行为是作用于社会环境，受社会规范评价的，具有一定社会重要性的行为。依此观点，我们将“社会”理解为一种价值关系，它是一种主观上的判断，只要行为具有社会意义，那么它既可能注重行为目的的追求，又可能注重结果的引起，既包括作为、不作为，又包括故意和过失。
　　社会行为论的发展经历了几个阶段，20世纪30年代德国学者E．schmidt为因果行为论增添了社会属性，认为行为具有有体性、恣意性和社会性，所谓行为应当是有社会意义的意思内容与结果的有机统一。他的理论又被称为“因果意义的社会行为论”。
　　德国学者English的理论是建立在对welzel的批判之上，他提出，所谓行为是人有意惹起的、客观的、能够作为目的的结果。德国学者Maihiofer代表了极端的社会行为论的观点，他认为有体性、有意性于行为概念中的一般行为是一种障碍，有必要用精神的要素代替自然的要素，应当从目的性的角度去探讨人的行为，但他所强调的目的性与Welzel不同，是一种客观的、可预见社会结果的目的。
　　学界对社会行为论的主要批驳是，一些具有社会意义的行为在刑法上是没有考察的必要的，这就扩大了刑法考察的范围。而且所谓“社会意义”本就是一种主观的判断，这就忽略了行为与意志之间客观存在的因果联系。再者，所谓的“社会意义”本身就是进行了价值判断的产物，由于法律本身也是一种评价规范，那么这就有可能造成重复评价。
　　(四)人格行为论
　　人格行为论是日本学者团藤重光创立的，得到了大冢仁、Kaufmann等学者的支持。该理论是以人格责任论为基础，认为行为是行为者人格的主体的实现，即行为者人格的发现或者人格表现。
　　在这一理论中，人作为主体始终与自己的行为紧密联系在一起，人是社会的动物，既具有自然界生物的一切本性，又具有其特有的社会属性，即行为的生物性与社会性。无论是故意还是过失行为，作为还是不作为，只要能表现出人格态度的行为就可以被视为是刑法中的行为，所谓的“能表现人格”应当强调的是行为人主观因素同行为之间的联系，也就是说，人的心理如果没有同外界产生联系就不存在刑法意义上的行为，相应的，不具有思想性的诸如单纯的身体反射动作等也不是刑法意义上的行为。
　　当然，人格行为论也存在着一定的缺陷。诚如学者指出的，“这一学说，排除的东西太多，另一方面，应当从行为中排除的东西又没有排除掉。”它将精神病人的侵害法益的行为也包括在内，过失的不作为犯是否是人格表现也存在疑问，而且究竟什么是人格，刑法能否介入到行为人的人格也是值得探究的。
　　在笔者看来，人格行为论的最大问题，恐怕和目的行为论一样，是在行为中列入了人的主观因素，就使得行为不但要从客观的外部表现判断，还要从主观意思的角度判断，这样行为概念就不再具有先行于构成要件符合性的“快速过滤”功能。
　　二、行为理论之于犯罪论体系的意义
　　一直以来，学界对于行为是否要作为一个单独的概念独立于构成要件体系之前存在争议，笔者认为，要解决这一问题，应当从行为概念设立的初衷、现实的功能以及行为理论在犯罪论体系中所起的作用方面来解答这一问题。
　　(一)行为概念设立的初衷
　　我们知道，刑罚的目的在于防止法益侵害，当一个人被狗咬伤或者被石头砸伤的时候，我们不可能去追究狗或者石头的罪过，因为即使我们对它们动用刑罚也不能确保它们下次不会再咬人或者再砸伤人。由此可见，只有那些对其动用刑罚后可以避免再犯的行为，在刑法学说中才是有意义的儿。而行为概念的设立，就是为了讨论能为刑法规范评价的行为的最低限度是什么，并且快速过滤掉诸如狗咬人，石头砸伤人等不值得刑法考量的现象。我们看到，无论是因果行为论还是目的行为论、社会行为论、人格行为论，在不同层面上都能过滤掉一些不必列入刑法考量范围的“行为”。
　　(二)行为概念的机能
　　1．作为基本要素的机能　　行为概念是贯穿于整个犯罪论体系的，无行为无犯罪，一个人的社会危害性正是通过他的危害行为表现出来的，刑罚惩罚的也只能是这种危害行为。