日本刑法中的不法收益之剥夺以没收、追缴制度为中心
（2)没收、追缴的保全制度之创设
所谓没收保全是指，为了确保对对象财产的没收，法院（或者法官）发布没收保全命令，以作出在一定时期内禁止对该财产进行处置（例如，财产的转让、租赁、地上权或者抵押权等的设定等）之处分。所谓追缴保全，是指为了确保追缴判决之执行，法院（或者法官）发布追缴保全命令，以作出在一定时期内禁止被告人或者嫌疑人对其财产进行处置之处分。
以往的法律，针对有形物，刑事诉讼法上规定可以扣押没收对象物，但扣押的效果仅限于法院或者侦查机关取得对该物的占有，法律上并不能禁止对该物进行处置；关于无形财产，更不存在财产冻结制度。另外，关于追缴，虽然有提前缴纳制度的存在，但这只有在法院已作出追缴判决时才有实施的可能，但在这之前禁止被告人对普通财产处分的制度并不存在。所以，在犯罪人为逃避没收、追缴时而事前处分财产的情况下，就无疑会产生没收、追缴困难的问题。正是因为此，麻醉药品特例法针对药物犯罪等设定了上述保全制度，以弥补以往法律上的缺陷。
对保全措施的设立，有的学者认为这违反无罪推定原则。[33]但笔者认为，在现行刑事程序上，逮捕、拘留等强制措施也是得到承认的，既然连限制人身自由的强制措施都不违反无罪推定的原则，那么限制财产的措施更不应该存在问题。
（二）有组织犯罪处罚法上的没收、追缴
有组织犯罪处罚法上的没收、追缴制度基本上是以麻醉药品特例法为范本来加以制定的。但在以下几点作了修正：
1．适用犯罪之扩大
有组织犯罪处罚法在第2条第2款以下条文中就：①“犯罪收益”；②“由来于犯罪收益之财产”以及③“犯罪收益等”进行定义之后，根据犯罪的种类，分别规定了没收、追缴的对象的范围，在这一点上采用了与麻醉药品特例法同样的构造，但适用没收的犯罪的范围明显得到了扩大。
(1)同麻醉药品特例法一样，有组织犯罪处罚法将一定犯罪之犯罪收益及由来财产作为没收的对象（第13条第1款1项、2项），所谓一定犯罪，以另表的形式作了明确规定，在此，不仅有组织犯罪处罚法自身新设的“组织杀人罪”等罪、刑法上的犯罪（放火、伪造货币，伪造有价证券、常习赌博等罪）以及特别法上的犯罪（商法违反、证券交易法违反、关税法违反等）都被广泛地作了列举。在起草当初，采取的并非是犯罪逐个列举的方式，而是考虑采取以法定刑达到“死刑、无期徒刑或者5年以上惩役之罪”作为基准划定犯罪的方案，但由于遭到范围过宽的批判，从而从有期徒刑5年以上犯罪中选择获利可能性较高的犯罪类型，将其以另表的形式个别地加以规定。另外，即便法定刑属于5年以下的犯罪，但对于能够获得巨额利益的散布猥亵物以及助长不法就业等罪，也作为适用对象被列举出来。
另外，还需要注意的是，对于适用没收的犯罪并没有附加“有组织地实施或者为了组织而实施”这一组织性的要件。因而，虽然法律的名称是“有组织犯罪处罚法”，但是，该法上的没收、追缴并非只适用于组织性犯罪。
(2)有组织犯罪处罚法中，不仅重视犯罪收益被用于将来的犯罪活动，而且，还重视犯罪收益对合法的经济活动的不良影响。因此，除规定“隐匿、收受犯罪收益等罪”（第10条、第11条）之外，同时还创设了麻醉药品特例法上未作规定的“利用不法收益等支配法人经营罪”这样的新的犯罪类型（第9条）。对于隐匿、收受罪以及支配法人经营罪，其没收的对象是：①作为该两罪构成财产的“犯罪收益”或“不法收益等（除犯罪收益等以外还包含药物犯罪收益等）”；②该两罪的生成财产、取得财产、报酬财产；③由来于①和②之财产（第13条第1款3项或者7项）。
2．无形财产的没收之限定
麻醉药品特例法上的没收，是将所有的无形财产作为没收的对象，但是，有组织犯罪处罚法则将没收的对象限定为“金钱债权”（第13条第1款）。之所以这样，其原因在于对药物犯罪以外的犯罪，并不存在必须履行像麻醉药品新公约那种国际义务的问题。而且，实务部门作为没收对象要求最强烈的也只是金钱债权。[32]
但是，另一方面，“犯罪收益”等中包含金钱债权以外的无形财产，对此，有组织犯罪处罚法规定可以进行追缴（第16条第1款）。没收不能时也可以追缴这一点，可以说是对有关刑法总则上的追缴要件的修正（这一点参考了刑法第197条之五关于“贿赂的追缴”规定）。
3．裁量的没收、追缴
麻醉药品特例法上的没收、追缴原则上是法定处分。而有组织犯罪处罚法中，则将之作为裁量性处分（第13条1款、16条第1款）。之所以这样，是基于以下几方面的理由：如前述的公约履行义务的问题不存在；较之于药物犯罪而言，犯罪的收益被投资到再犯中的可能性相对较低；犯罪中包含有被害人的犯罪类型较多；犯罪收益金额不大，缺乏没收必要性的情形也存在；诸如无照营业罪的场合，没收全部财产对被告人过于苛酷。所以，理想的做法应是法院在考虑个别的具体情况之后进而考量是否适用没收或追缴。[33]
但是，在支配法人经营支配罪的构成财产中，对于使用药物犯罪收益等而获得的财产，由于不符合上述理由，所以规定必须予以没收或追缴（第13条第4款、第16项第3款）。
4．推定规定的不设置
有组织犯罪处罚法中，并没有设定像在麻醉药品特例法中所见到的那样的“以不法行为为业”的犯罪类型以及犯罪收益的推定规定。之所以这样，是因为适用没收的犯罪范围被相当地扩大，而且种类繁多，因此，设定以某种特定不法行为为业的犯罪类型并不容易；即便能够设定这种犯罪类型，为业期间的犯罪收益中肯定会有多种其他犯罪的犯罪收益混在其中，所以，如何推定也是个难题。如前所述，这一问题在麻醉药品特例法上也存在，但与常习性、有组织性的药物犯罪相比，可以说这一问题对于其他犯罪而言更为突出。[34]
5．其他
有关犯罪收益等混合财产的没收（第14条）、第三人没收禁止的缓和（第15条）、存在没收可能性时亦可追缴这种对追缴要件的修改（第16条第1款）、保全手续（第4章）等的规定，同麻醉品特例法的规定大体相同。
（三）犯罪被害财产的没收
有组织犯罪处罚法规定，在犯罪收益等系犯罪被害财产时，[35]禁止实施没收、追缴。（第13条第2款、第16条第1款但书）。若从彻底剥夺犯罪收益的观点来看，本来被害人的财产也应剥夺。但这样会妨碍被害人向犯罪人行使损害赔偿请求权，从而有组织犯罪处罚法作出了禁止没收、追缴犯罪被害财产的规定。[36]
但实际上，犯罪在被有组织性地实行的场合，或者犯罪被害财产因洗钱行为而被作了隐匿等的场合，被害人因担心遭打击报复而犹豫行使民事上的请求权，或者根本就不知道究竟向谁以何种方法谋求损害的恢复。基于这些因素，实际的情况是：民事上的请求权不能被充分行使的情形并不少见。[37]在这种情况下，到末了还是出现了使犯罪收益掌握在犯罪人手中这种结果。
立足于上述情况，2006年有组织犯罪处罚法作了部分的修改：即便是犯罪被害财产，在犯罪有组织地实施的场合，或者犯罪被害财产因被隐匿、收受等导致被害人行使损害赔偿请求权有困难的场合，也可以实施没收或追缴（第12条3款、第16条款第2款）。在这一基础上进而规定将相当于没收及追缴的被害财产价额的金钱，以“被害恢复给付金”的形式支付给被害人（第18之二第2款）。换言之，通常实施没收、追缴时，通过没收、追缴裁判的执行所获得的金钱被纳入到国库收入之中，而对于犯罪被害财产，并非将之纳入到国库收入，而是将其纳入被害恢复给付基金，用来支付给被害人。支付的具体的手续等，在有组织犯罪处罚法的修订之同时制定的《关于根据犯罪被害财产等支付被害恢复给付金的法律》中作了规定。
上述制度的创设，使得犯罪收益的剥夺同被害恢复两方面的要求均得到回应、满足，在这一点上应该给予积极评价。当然，从被害恢复的观点来看，犯罪被害财产的没收、追缴终究只不过是手段之一。有鉴于此，2007年制定了《关于部分修改刑事诉讼法以保护犯罪被害人等的权利利益的法律》，其中新创设了基于刑事审判结果之“损害赔偿令”的制度。[38]
三、今后的课题
以上就日本的没收、追缴制度作了概要的介绍，但今后需要研究的课题仍然不少：
第一，根据有组织犯罪处罚法，麻醉品特例法上的没收、追缴被扩大至很多犯罪，所以，就这些犯罪而言，刑法总则上的没收、追缴所存在的问题在很大程度上得到了缓解。但为了从根本上解决问题，刑法总则上的没收、追缴也有必要作同样的修改。
第二，应该扩大适用行政上的不法利益的剥夺制度。不法利益的剥夺，不仅仅是在犯罪被起诉的场合，在免于起诉的场合同样也有必要。另外，即便犯罪被起诉时，因为没收时要求严格的举证，所以很难积极适用。在这种场合，作为行政处罚的剥夺制度更为有效。现行法上，作为这种行政上的制度，《垄断禁止法》或《金融商品交易法》等少数法律中规定有“课征金”制度，今后有必要进一步扩大其适用范围和力度。另外，将这种行政上的利益剥夺处分和刑法上的没收或者同其他刑罚并科也是可能的。虽然也有人认为这种并科与宪法第39条关于禁止“双重处罚”的规定相冲突，但笔者认为，就像行政机关吊销营业执照时刑事法院科处刑罚并不违宪一样，行政上的剥夺利益处分同刑罚的并科是完全可能的。[39]当然，刑法上存在“罪刑均衡原则”，行政法上也存在“比例原则”，所以，包括剥夺利益在内的制裁整体，要与犯罪行为相适应。
第三，为了真正实现对不法利益的剥夺，防止犯罪人转移不法收益是非常重要的。因此，除了前述的处罚隐匿、收受行为以及财产冻结制度之外，完善银行对顾客身份的确认、对交易记录的保存、对可疑交易的及时举报以及侦查机关对这些信息的有效利用等制度也很重要。2007年制定的《关于防止转移犯罪收益的法律》就这些制度作了具体规定（在以往的麻醉药品特例法及有组织犯罪处罚法上的内容的基础上作了进一步的完善），这些规定的具体内容有待今后在实践中得到充分的落实。
【注释】
[1]可以说，不仅剥夺不法收益，而且罚金、损害赔偿令等刑罚也具有这一效用。（日）佐伯仁志：“为刑罚的损害赔偿”，载（日）内藤谦等编：《平野先生古稀祝贺纪念论文集（下）》 (1991年），页12。
[2]最判昭和37·11·28刑集16·11·1577。
[3]大判明治36·6·30录9·1187。
[4]最判昭和37·11·28刑集16·11·1577。
[5]最判昭和43·9·25刑集22卷9号，页871。
[6]（日）山口厚：“贿赂的没收、追缴”，载《内藤谦先生古稀祝贺论文集刑事法学的现状》，页221以下。
[7]改正刑法草案也立足于这一见解，规定没收可分为保安处分的没收和刑罚的没收，并区别二者的要件，关于前者，对于属于善意的第三人所有之物，以给予补偿为前提，可以对之实施没收。
[8]（日）平野龙一：《矫正保护法》，页22。
[9]（日）原田国男：“同非法捕鱼中使用的渔船船体等的没收相当的事例”，载《法曹时报》42卷12号，页243。
[10]其结果就是导致有必要将没收作为保安处分论，这样一来，就会出现针对善意第三人的没收场面的盛行。
[11] 平野龙一，见前注[8]，页21。
[12]（日）田中利幸：“行政制裁和刑罚的并科”，载平场他编：《团藤重光博士古稀祝贺论文集第3卷》，页109。
[13]关于作为课征金的制裁之性质，参见（日）佐伯仁志：“垄断禁止法修订和双重处罚的问题”，载《日本经济学会年报》(2005年），页47以下。
[14]参见（日）田中成明：《法的空间强制和合意的间隙》，页142。
[15]（日）佐伯仁志：“关于双重处罚的禁止”，载《内藤谦先生古稀祝贺论文集刑事法学的现状》，页279。
[16]相关的课征金判例，承认课征金制度和不当得利返还请求两者可以并存（最判平成10·10·13判时1662号，页83)。如将这一理论应用到刑法上的没收，那么，没收和被害人的损害赔偿请求两者也可并存，所以，对被害人的没收也应当被予以承认。在这一意义上，现行法禁止对被害人的所有物的没收、追缴，可以说是在立法政策上考虑被害人权利的实现。
[17]（日）山口厚：“我国没收、追缴制度的现状”，载《法律学家》1019号，页10以下。（日）古田佑纪等：《＜关于国际协力下旨在规制药物不正助长行为的麻醉药品及影响精神药物取缔法等特例之法律＞及＜麻醉药品及影响精神药物取缔法等部分修订法律＞之解说（1)》，载《法曹时报》44卷7号，页15以下；野野上尚：“麻醉品新法上的不法收益等的没收、追缴”，载《法律学家》992号，页84以下；三浦守等：《有组织犯罪对策相关三法之解说》，页63以下。
[18]该罪是为了规制洗钱犯罪行为而新设的犯罪，其本身并未被看作是药物犯罪这一点应予以注意。
[19]古田，见前注[17]，页84。
[20]古田，见前注[17]，页84。
[21]有关“混合财产没收”以及随后所论述的“第三人没收的禁止”规定的内容，后来被移至《有组织犯罪处罚法》中进行规定，一般认为准用此一规定。
[22]由于购入货款中包含2000万的普通财产，从而，不动产也就不符合由来财产。所以，在这种场合，关于药品货款的2000万，就属于不能没收的情形而只能实施追缴。
[23]古田，见前注[17]，页88。
[24]与之相对，有关预备罪及资金提供罪所涉的不法收益的没收，则属于裁量的没收（第11条第3款）。
[25]古田，见前注[17]，页93。
[26]参见井上：“麻醉药品新法与推定规定”，载《研修》532号，页13以下。
[27]古田，见前注[17]，页92以下。
[28]（日）北村道夫、吉松悟：“洗钱的搜查与没收保全”，载《警察学论集》52卷4号，页45。
[29]井上，见前注[26]，页23。
[30]但笔者认为，上述学者批判所立足的前提本身，即“不法收益的证明要达到不容合理怀疑的程度”这一理解尚有商榷的余地。例如，在美国，达到“优越证据”的程度就视为已足；在德国，也只要具备“显著高度的盖然性”即为已足。在日本，通说亦认为对犯罪事实和量刑事实的证明程度应予以区别，但何以仅要求没收的要件的证明必须达到和犯罪事实同等程度？对此，以往的学说未充分展开讨论。
[31]“座谈会修订大纲要点的总括性研讨”（下）》（浅田氏的发言），载《法律学家》1123号，页94。
[32]三浦守，见前注[17]，页138；《座谈会修订大纲要点的总括性研讨》（下）》（渡边氏的发言），载《法律学家》1123号，页92。
[33]三浦守，见前注[17]，页138；同上注，页93。
[34]《座谈会修订大纲要点的总括性研讨》（下）》（渡边氏的发言），载《法律学家》1123号，页95 。
[35]所谓犯罪被害财产，是指通过一定的犯罪，从被害人那里获得财产或者由来于该财产的财产。根据有组织犯罪处罚的第13条第2款的规定，该犯罪限于针对财产的犯罪、勒索赎金的收受罪、违反投资法的犯罪、补助金等正当化法第29条规定的犯罪（非正当手段受领补助金等）、违反关于处罚以人质强要等行为的法律中的犯罪、有关金融机构等更生程序的特例法第549条规定的诈欺更生罪、民事再生法第255条规定的诈欺再生罪，破产法第265条规定的诈欺破产罪。
[36]三浦守，见前注[17]，页144以下。
[37]（日）椎桥隆幸：“根据剥夺的犯罪收益恢复被害的制度的意义”，载《刑事法专刊》6卷号，页24; (日）饭岛泰等：《＜关于有组织犯罪处罚法及犯罪收益规制法之部分修订的法律＞及＜关于根据犯罪被害财产等支付被害给付金的法律＞的解说（1)》，页49以下。
[38]（日）川出敏裕：“利用刑事程序实现被害恢复”，载酒卷匡编：《犯罪被害者的刑事程序相关法改正》，页26以下。
[39]详见佐伯仁志：“关于双重处罚的禁止”，见前注[15]，页277以下。
