苦口但非良药:欠薪入罪应当慎行

来源:岁月联盟 作者:曾粤兴 刘阳阳 时间:2014-10-06

三、“恶意欠薪”行为入罪的可行性

至此,不难理解冒然增设“恶意欠薪罪”有违刑法的谦抑性要求。于是,前文提到的两个方面的考量还剩下一个:现行刑法体系是否具有增设恶意欠薪罪的可行性?

(一)域外存在恶意欠薪入罪的先例

考察域外的情形,德国、俄国、泰国、日本、韩国以及我国的香港地区率先将恶意欠薪行为犯罪化。德国刑法典266A条规定:雇主截留或侵占雇员劳动报酬的,判处5年以下自由刑并处罚金。俄罗斯联邦刑法典145.1条规定:任何所有制形式的企业领导,拒绝支付员工工资、退休金等应付款项,处7年以下自由刑并剥夺其担任一定职务的权利。泰国刑法典第344条规定:意图不付工资或者报酬,或者低于约定工资或报酬,而以诈欺方法非法诱使十人以上为自己或第三人工作的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处六千铢以下罚金。韩国《劳动标准法》第109条规定,任何人拖欠工人工资,应判处3年以下监禁并处2000万元以下罚款。其他如泰国、日本以及我国香港地区的刑法都有类似规定。此外,瑞士刑法典第159条的“滥扣工资罪”和西班牙刑法典第七章的“不履行债务罪”也能对恶意欠薪行为进行规制。部分学者主张将此类立法经验移植到我国刑法典中,但我国刑法并非对工人的权利视而不见,刑法分则规定了强迫劳动罪,于此看出我国刑法更注重保护工人的人身权利。有些学者只要我国刑法没有而在国外刑法中有规定的,就想拿来为我所用;这些学者忽视了制度的生成需要政治、经济、文化、价值观念、伦理道德等多种因素的支撑,制度的移植需要一个比较长期的适应过程。但是,我们也应该考虑到这样的实情:这几个国家的公民的受教育程度比较高,雇主的诚信意识比较强,工会机构健全且作用巨大、市场准入和管理制度比较健全等等,出现相关犯罪的概率很低;由此导致法律文化与中国大陆不可同日而语。所以,我们在进行法律移植时要以审慎而非大胆的态度,要充分考虑中国的国情、民情、传统、还有当前的经济发展阶段。

(二)恶意抑或无奈:入罪的前提

法不强人所难,是立法正当的基本要求。然而,当代中国的绝大部分欠薪行为具有相当无奈的社会背景。恶意欠薪行为的主要存在于建筑行业和餐饮行业。以建筑行业为例,导致欠薪行为的因素有很多:劳动力市场供大于求,执法部门监督不利,工会依靠于企业无法独立维护工人的权利,工人的法律意识淡薄,金融危机等等。正如前文所言,当代中国,尽管恶意欠薪的情形相当严重,但导致欠薪情形的因素也相当复杂。考虑到建筑业的实际情况,建筑企业抑或包工队的负责人的最大难题就是如何讨要工程款。因此,就当前而言,发生于该领域的绝大部分欠薪行为具有相当无奈的因素。如果恶意欠薪构成犯罪,那么犯罪主体就是那些相当无奈的包工头或者建筑企业的负责人。这样一来,法律不仅惩罚了无辜,而且违背了不强人所难的正当要求。刑事制裁是解决纠纷的最后手段,应该与其它纠纷解决机制保持相当距离,在其它手段有效的情况下,不要动用;司法上不可行;动用刑罚难以达到遏制和预防的目的,还会产生新的社会问题。

(三)司法认定可能存在诸多问题

拖欠劳动报酬所涉及的是劳动关系和民事法律关系,应当由劳动法和民法调整;用刑事手段解决拖欠工资行为不仅有“越位”之嫌,而且可能存在诸多问题:

1.主观方面,“恶意”界定困难。提案者主张追究“恶意”拖欠工资者的刑事责任。但笔者认为,拖欠劳动报酬原因复杂,难以界定“恶意”行为人有太多的理由将恶意掩饰成不得以的情形,例如行业的激烈竞争、企业的发展、管理的不善、债务问题(如三角债),等等;善与恶,原本就是主观色彩浓重的价值判断词汇,善意与恶意的区分,在私法领域犹有困难,在公法领域争论持续了上千年。如举报不失,究竟是恶意还是善意?即使举报属实,也难以作出判断。犹如行使亲权的行为中,用棍棒责打教育子女致伤,究竟是恶意还是善意?谁能作出明断?

2.客观方面,行为模式设计困难。提案者主张将转移财产和逃匿行为入罪,那么,是否这两种行为都足以表明行为人出于“恶意”?恐怕不见得。企业以及个体工商户的财务管理都有会计科目,业主转移不属于工资部分的财产,是否违法尚待确定,遑论犯罪!比如跨地域投资、投资移民、迁徙等,势必发生财产转移,这是合法行为,岂能入罪!现在讨薪者时常有不理智行为,甚至暴力威胁,业主暂时躲避,是否逃匿?而一旦行为人真正逃匿到境外去了,启动刑事诉讼程序还有意义吗?

还有一个问题:若某有限责任企业因为管理不善而面临倒闭,根据《公司法》的相关规定,只要不属于法人人格否认制度情形的,股东只承担有限责任,其目的是促进经济、交易的进行。在破产的情况下,如果破产的剩余资金不足以偿还工人工资时,如何操作恶意欠薪罪?用什么标准来把握主观恶意性?企业的经营时间是一个连续持久的过程,不像某些犯罪具有可操作性,企业的主观恶意性就变得异常复杂。假想一下若恶意欠薪罪能入刑,是不是“欠债罪”也能入刑,是不是应将“经营不善破产罪”也写入刑法?

当然,问题还远不止这些。上述问题尚未得到充分论证的情况下冒然增设“恶意欠薪罪”很可能出现两种结果:要么欠薪罪形同虚设;要么牺牲罪刑法定原则强硬认定有关行为人的罪过。笔者以为,上述两种情形都对刑事法治极为不利。因此,恶意欠薪真要入罪,需要对有关的认定难题进行论证。

(四)刑事政策的考虑

恶意欠薪入罪还涉及到一个重大的政策问题:恶意欠薪入罪是否有利于改善劳动者的薪资状况?由于劳动者的薪资涉及社会稳定和报酬公平的问题,因此恶意欠薪入罪论得到了来自国家、社会等相当多层面的支持。但是,从法益衡量的角度来说,恶意欠薪入罪的法益抑或基本考虑还是要维护劳动者的利益,相关的制度设计都要服从于这个根本的政策问题。

由于恶意欠薪的根本法益是劳动者的薪资利益,因此有关的考虑还得从薪资利益谈起。当然,我们也知道,欠薪问题之所以愈演愈烈,关键还在于前述法律规定很难得到真正的执行。话说回来,如果我们启动并完善现有保障薪资关系的行政法律规定,让惩罚性的薪资保护规定落到实处,不但劳动者能获得相当可观的补偿,而且欠薪还使相关的责任人得不偿失。这样一来,不仅避免了犯罪的制造,而且真正实现维护抑或促进劳动者利益的根本目的。

概而言之,由于域外存在恶意欠薪入罪的现实情形,从理论上说,刑法完全可以将域外的相关规定搬进我们的刑法典。但是,立法是一种理性的活动,增设一个罪名,绝不是刑法典是否有空插入一个条文的问题,立法的正当性和可行性都要得到切实的考虑。亦如前文所言,即使我们需要增设“恶意欠薪罪”,相当的可行性问题也应该得到充分的论证。就目前的情况来看,恶意欠薪行为还不具备入罪的可行性。

四、结语

整体考虑恶意欠薪行为的入罪问题,不得不进行两个方面的补充:一个是,不修改刑法是否可以动用刑罚惩处某些严重的恶意欠薪行为?另一个是,从刑事一体化的角度来看,恶意欠薪入罪会不会破坏相关的法律关系,是否能够运行良好?

首先,不修改刑法也可以动用刑罚惩处某些严重的恶意欠薪行为。尽管没有设立专门的“恶意欠薪罪”,但是,根据具体情况,有些严重的恶意欠薪行为可以构成合同诈骗抑或诈骗类的犯罪。笔者赞同黎宏教授提出的部分恶意欠薪行为可以构成合同诈骗罪的观点,但是,合同诈骗罪的构成要件要比诈骗罪的构成要件严格得多,以诈骗罪来惩处某些恶意欠薪行为也是有可能的。当然,以诈骗罪抑或合同诈骗罪惩处某些恶意欠薪行为,可能需要对有关的构成要件进行扩大解释。笔者认为,考虑到有关行为的社会危害性以及保护劳工权益的重大政策需求,即便适当扩大了某些要件的理解,也不至于违反罪刑法定原则。

其次,刑法作为调整社会的有效手段,有必要对界限清楚的严重危害社会的行为作出反应。但在罪与非罪的边界难以做出清晰判断的情况下,贸然张开法网,可能效果适得其反。因此,笔者认为“苦口”的刑法对约束恶意欠薪行为并非是一剂“良药”,故欠薪入罪应当慎行。

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