责任主义与量刑原理——以点的理论为中心
5．犯罪行为对犯罪人自身造成的结果，能够成为预防刑的情节。对行为人自身造成的结果，不可能影响违法性与有责性。(69)例如，交通肇事致他人死亡的同时，也导致行为人身受重伤的，并不因此减轻对交通肇事行为违法性与有责性的评价。但是，由于预防刑必须考虑刑罚对犯罪人未来生活的影响，所以，对行为人自身造成的结果，完全可能成为预防刑所考虑的因素。德国刑法第60条规定：“如果行为人因犯罪行为遭受了严重后果，以至判处刑罚显属不当时，法院可免除刑罚。但行为人因其犯罪行为被判处一年以上自由刑的，不适用本规定。”因为行为人身受重伤，再犯罪的条件受到了限制，特殊预防的必要性减少。我国刑法虽然没有类似于德国刑法第60条的规定，但对行为人自身的结果是可以作为预防刑情节考虑的，而且司法实践也大多如此。
（三）最后，必须明确责任刑情节与预防刑情节的关系，既不能将二者等量齐观，也不能将二者总合考虑。
责任刑情节是确定责任刑的根据。在确定责任刑时，不得考虑预防的必要性大小。一旦确定了责任刑（点），预防刑情节就只能在责任刑的点之下起作用。例如，就法定刑为5年以下有期徒刑的犯罪而言，倘若根据影响责任刑的情节，确定的责任刑是3年有期徒刑，那么，各种影响预防刑的从重与从轻情节就只能在3年至6个月的区间内发生作用。即使具有两个从重处罚的预防刑情节，最多也只能判处3年徒刑；超出3年量刑，就违反了责任主义。
以累犯从重处罚为例。在日本，其刑罚的加减方法，使累犯加重的规定违反责任主义。例如，日本刑法第235条规定：“窃取他人财物的，是盗窃罪，处十年以下惩役或者五十万元以下罚金。”当行为人属于累犯时，其法定刑便修正为“十五年以下惩役或者五十万元以下罚金”。可是，“即使符合累犯加重的要件，就后罪而言，也难以认为其行为的违法性与有责性严重到超出通常的法定刑范围的程度。即使肯定类型性地责任加重，也不能说明现行法所认可的这种大幅度的刑罚加重。所以，应当从刑事政策的见地将累犯规定理解为责任主义的例外的一种制度。”(70)
我国的刑罚从重处罚制度，则能避免日本的问题。由于对累犯从重并不意味着法定刑的修正，所以，对累犯依然只能在责任刑的点以下裁量刑罚。例如，普通抢劫罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。甲以胁迫方法抢劫他人价值1000元的财物，假定责任刑为4年有期徒刑，在没有减轻处罚情节的情况下，便形成了3年以上4年以下的选择空间。在这种情况下，即使考虑到累犯应当从重处罚，也只能在此空间选择刑罚。
按照点的理论，对各种从重、从轻、减轻情节的运用，就不是一个简单的先考虑从轻、减轻情节，后考虑从重情节的问题，而是先根据责任刑情节确定点，然后在点之下考虑预防刑情节。(71)所以，责任刑的从重情节与预防刑的从轻情节，责任刑的从轻情节与预防刑的从重情节，是绝对不可以相互抵销的。例如，甲16岁时因犯盗窃罪被判处有期徒刑6个月，刑满释放后6个月（不满18周岁）又盗窃他人价值5万元的财物。其中的不满18周岁是责任刑情节，累犯是预防刑情节。倘若盗窃他人5万元财物通常会判处9年徒刑，由于甲不满18周岁，法院决定减少3年徒刑，那么，其责任刑（点）便是6年徒刑，即使其为累犯、特殊预防的必要性很大，也不得在6年之上判处刑罚。反之，如果认为责任刑的从轻情节与预防刑的从重情节可以抵销，则意味着对甲仍然可以判处9年徒刑。但这种做法明显违反责任主义。
根据点的理论，量刑应当采取以下步骤：（1）确定罪名后根据案件的违法与责任事实选择法定刑；（2）暂时不考虑各种法定与酌定量刑情节，初步确定刑罚量；（3）根据影响责任刑的情节，确定责任刑（点）；（4）在点之下根据预防必要性的大小确定宣告刑。
五、结论：责任主义的贯彻
我国刑法理论与司法实践忽略了责任主义对量刑的制约与指导作用。为了贯彻责任主义，必须对以下几个方面的问题予以澄清与纠正。
（一）量刑基准论
现行刑法理论所讨论的量刑基准，是指暂时不考虑各种法定与酌定情节时，对某个犯罪所应确定的刑罚。一种观点认为，量刑基准是指“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下，仅依其构成事实所应当判处的刑罚量”(72)。根据这种观点，任何盗窃数额较大财物的犯罪的量刑基准是相同的。另一种观点则认为，量刑基准是指“对已确定适用法定刑幅度的个罪，对应于既遂状态下反映该罪特点或者犯罪实害程度的事实所预定的刑量。特殊情况下，量刑基准是指个罪法定刑等级间上一幅度的下限”(73)。根据这种观点，只能针对特定的盗窃罪确定量刑基准。
上述抽象个罪的量刑基准论与具体个罪的量刑基准论，都不是真正意义上的量刑基准论。二者的区别恐怕仅在于，前者侧重于相对的均衡，后者侧重于绝对的均衡。(74)但是，这些观点都没有联系刑罚的正当化根据考虑责任刑与预防刑的关系，只是提出了处理量刑情节的方法。即量刑时，先不考虑法定与酌定的量刑情节，按裸的犯罪事实确定应当判处何种刑罚，然后通过法定与酌定的量刑情节，对先前确定的刑罚进行上下浮动。但是，从这种量刑基准论中，看不出责任主义对量刑的任何制约，相反可以看到为了预防犯罪的需要可以突破责任刑的现象。即使认为上述量刑基准概念的运用是妥当的，本文也认为，刑法理论必须从处理报应与预防的关系亦即责任刑与预防刑的关系的意义上，探讨真正的或另一种更为重要的量刑基准，从而使责任主义在量刑中得到贯彻。
（二）量刑规范化
当前的量刑规范化试点或者改革，大体上是以上述具体个罪的量刑基准论为理论支撑展开的。例如，江苏省高级人民法院2004年《量刑指导规则（试行）》第8条规定：量刑基准是“对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种法定和酌定情节的情况下，仅依一般既遂状态的犯罪构成的基本事实而应判处的刑罚。”江苏省姜堰市人民法院2009年《规范量刑指导意见》第13条后段也有类似规定。姑且不论这些规定所称的量刑基准是否真正的责任刑意义上的量刑基准，但必须讨论的核心问题是，在按既遂状态确定了所谓量刑基准后，是先考虑与特殊预防相关的情节，还是先考虑责任刑情节？如何处理各种情节之间的关系？这是现在所能见到的各种量刑规范化文件根本没有考虑的问题。
各种量刑规范化文件关于量刑步骤的规定，同样如此。“在前期试点过程中，有的法院提出了‘三步法’：首先确定法定刑，再确定基准刑，最后确定宣告刑；有的法院提出了‘四步法’：先确定法定刑，再确定基准刑，然后确定调节刑，最后确定宣告刑；有的法院确定了‘五步法’：先确定法定刑，然后确定量刑起点，再确定基准刑，然后再确定调节刑，最后确定宣告刑；有的甚至还提出了‘六步法’，在确定宣告刑之前，还有一个拟宣告刑。”其实，对上述各种做法都可以“概括为两大步：第一步是根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑，第二步是根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。”(75)不难看出，这些做法都是让影响责任的情节与影响预防的情节对所谓基准刑起同等的调节作用，根本没有区分责任刑情节与预防刑情节，更没有考虑到责任刑对预防刑的制约。然而，如果不考虑这样的问题，就必然导致通过突破责任刑考虑预防犯罪的需要，从而违反责任主义。
例如，江苏省高级人民法院2004年《量刑指导规则（试行）》第15条规定的量刑步骤是：“（一）根据所犯罪行和情节选择相应的法定刑幅度；（二）确定该法定刑幅度的量刑基准；（三）根据案件事实，提取量刑要素；（四）定罪分析每一量刑要素所影响的刑罚量；（五）综合量刑要素所影响的刑罚量，对量刑基准进行调整，确定最终的刑罚。”假定甲以暴力手段抢劫他人价值5000元的财物，而且是累犯，但不具有其他量刑情节。如果贯彻责任主义，采取点的理论，那么，首先应根据“以暴力手段抢劫他人价值5000元的财物”这一行为责任在法定刑内确定一个特定的责任刑（点），倘若确定为5年，就只能在5年以下考虑预防犯罪的需要。即使甲是累犯，也不能对其判处超过5年的徒刑。(76)可是，按照江苏省的《量刑指导规则（试行）》，应当高于5年决定宣告刑，有可能判处7年徒刑。(77)于是，责任主义对预防刑根本没有制约。
当前的一些量刑规范化文件还存在其他问题。例如，虽然考虑了影响特殊预防的情节，但没有注重到“一般预防的必要性小”对量刑所应起到的从轻作用。这是一个明显的缺陷。再如，没有将从轻处罚的量刑情节作用限定在法定刑之内，导致具有多种酌定从轻处罚情节的，也可能低于法定刑判处刑罚。没有将减轻处罚的量刑情节作用限定在一定的格之内，导致具有多个从轻与减轻处罚情节时，计算出来的刑期是负数。
（三）量刑方法论
近年来，刑法理论上提出的各种量刑方法，虽然存在一些差异，但核心观点都是将各种量刑情节进行定量分析，然后根据量的总和确定宣告刑。(78)这些量刑方法论，都没有考虑责任主义对量刑的制约关系。
例如，主张积分量化法的赵廷光教授提出：“将每种法定刑都平均划分为200个刻度。其中第101至200个刻度为‘从重处罚空间’，第1个至第100个为‘从轻处罚空间’……”在此基础上，“首先，通过外部比较，评价特定情节在量刑中的重要性程度。……为实现量刑的公正性，应当将特定量刑情节与其他不同属性的量刑情节进行比较之后，对其作出如下五个等级的选择评价……其次，通过内部比较，评价特定情节影响处罚轻重的程度。……为了实现量刑的准确性，应当将特定量刑情节与同种情节的不同表现进行比较之后，分别对从重从轻处罚情节进行如下五个等级的选择评价……最后，通过两次等级评价，从整体上把握特定情节在量刑中所起的作用。”“例如，案件只有‘累犯’这个法定从重处罚情节，第一次评价为‘重要情节’（积40分），第二次评价为‘危害危险较重’（积30分），两者相加共积70分，将其用‘水银柱’方式表示在法定刑的从重处罚空间内，从‘中间线’（第101个刻度）开始向上读数，第170个刻度便是量刑最佳刻度。”(79)
显而易见，这种观点完全没有考虑责任刑情节与预防刑情节的关系，没有将预防刑限定在责任刑之内。倘若行为人所具有的从重处罚情节都是预防刑情节，那么，预防刑就必然突破责任刑，一方面导致行为人成为预防其他人犯罪的工具，另一方面明显违反了责任主义。此外，上述观点对累犯进行了双重评价。
不能不对电脑量刑提出一点异议。量刑的客观公正，所要求的是活生生的正义，而不是机械化的正义。“电脑会缺乏法律的个人的及历史的面向，它的语言不是活着的。”(80)由电脑做出判决时，“所产生的法律是另外一种‘法律’，与法官透过判决所说出来的法律是不同的：一种‘法律’在其中平等原则被机械性地操纵，绝对没有考虑到具体及历史的情境，及个别性，一个瞎眼的漫画图像，一个没有看到‘个别个人’的正义女神，一个没有历史及非个人的法律。”(81)诚然，对于相同的案件必须做出相同的判决。可是，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”(82)不管设计者如何周到，电脑量刑必然抹杀个案的差异性。当法官的人都清楚，被告人在法庭上的一个独特的眼神，都可能影响法官的量刑。至于这个独特的眼神是否真的应当影响量刑，就需要法官有良好的观念。在量刑时，观念比方法重要得多。在各种观念中，责任主义观念尤为重要。如果法官始终以责任刑制约预防刑，量刑状况会有明显改善。
（四）死刑核准标准
最高人民法院2007年1月发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》指出：“对案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。”
诚然，将赔偿被害人损失作为理由之一限制死刑立即执行，并非坏事。但是，积极赔偿损失，并不表明责任刑减少，充其量只能表明特殊预防的必要性减少。既然如此，就有一些疑问：其一，积极赔偿被害人损失的，是否意味着被告人的特殊预防必要性一定减少？倘若被告人闯入五口之家，杀死一人、砍伤一人后被制服，在法院核准死刑时，他为了保住性命，以便出狱后杀死被害人全家，是否意味着其特殊预防的必要性减少？其二，赞成“赔钱减刑”的学者指出：“‘赔钱减刑’也并非难以在现实法律中找到根据。赔钱获减刑的前提是真心悔罪，而真心悔罪意味着犯罪人的人身危险性比较低。刑法第61条规定隐含着将人身危险性作为量刑依据的意蕴。”(83)可是，既然被告人真心悔罪，就能表明其特殊预防的必要性减少，为什么还附加积极赔偿被害人损失的条件？其三，为什么对真诚悔罪但因为没有赔偿能力而未能赔偿的犯罪人，就可以适用死刑立即执行？这难道不是贫穷就偿命吗？
对影响量刑的任何情节，都不能只看表面，而要看其实质。影响量刑的情节，要么是影响责任刑的情节，要么是影响预防刑的情节；而影响预防刑的情节，只能是影响一般预防的情节与影响特殊预防的情节。因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发案件、因被害人有过错或对矛盾激化负有责任，或者赔偿被害人损失、取得被害人谅解等，都要与行为人的责任是否减少、特殊预防的必要性是否减少为实质标准进行衡量。换言之，上述这些“情节”并不是真正的量刑情节，而是判断行为人的责任是否减少、特殊预防的必要性是否减少的资料。例如，诈骗罪的被害人大多有过错，但这并不是对诈骗犯从轻处罚的情节。因为被害人的这种过错既不表明行为人的责任减少，也不表明其特殊预防的必要性减少。显而易见，形式化的判断并不能实现活生生的正义。就核准死刑而言，即使责任刑是死刑立即执行，但只要特殊预防的必要性减少（如真诚悔罪、真心忏悔），即使不能赔偿被害人损失，即便被害人并不谅解，也不应当核准死刑。
（五）法定刑升格根据
我国刑法分则对多数犯罪都规定了两个以上的法定刑。在这种情况下，只能将责任刑情节作为法定刑升格的根据，而不能将预防刑情节作为法定刑升格的依据。倘若责任刑情节与预防刑情节都成为法定刑升格情节，就不可避免出现这样的现象：按照责任轻重只能适用最低档法定刑，但按照预防需要却应适用较高档法定刑，于是，预防刑突破了责任刑；或者，按照责任轻重，应当适用较高档法定刑，但按照预防需要，只能适用最低档法定刑，于是，即使没有减轻处罚情节，也会减轻处罚。这明显违反了刑法的规定。但是，我国的司法实践却习惯于将预防刑情节也作为法定刑升格的条件。
例如，1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3项规定：“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’：……4．累犯……”。可是，累犯虽然是法定刑的从重处罚情节，但它只是预防刑情节，只能在责任刑的点之下影响量刑。然而，上述解释却直接使累犯成为法定刑升格的条件。这便明显违反了责任主义。不仅如此，这种解释还明显违反了刑法第65条关于累犯“从重”处罚的规定，导致对盗窃罪的累犯提高法定刑，比加重处罚有过之而无不及。
再如，最高人民法院2000年5月12日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，将“两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上”这种影响特殊预防的情节规定为法定刑升格情节，明显不当。
总之，量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。在当代，人权保障已经不再局限在观念的层面上，而是提升到制度层面上，许多传统上不被法律关注的一般人权，相继成为法律所保障的重要内容。量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，既然采取并合主义，就必须处理好责任刑与预防刑的关系。法官只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，而且不能为了一般预防的需要而对被告人从重处罚。
注释与参考文献
⑴参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第36页以下；张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，《现代法学》2009年第6期。
⑵Vgl．C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl．，C．H．Beck，2006，S．91ff；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第6页。
⑶参见[日]平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第52页以下。
⑷参见[日]小池信太郎：《量刑にぉけゐ消极的责任主义の再构成》，《庆应法学》2004年第1号。
⑸[日]西田典之：《新版共犯上身分》，成文堂2003年版，第284页。
⑹参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。
⑺前引⑶，平野龙一书，第52页。
⑻Arthur Kaufmann，Das Schuldprinzip，2．Aufl．，Carl Winter Universitiltsverlag 1976，S．268．
⑼[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第156页。
⑽参见[日]城下裕二：《消极的责任主义の归趋》，载川端博等编：《理论刑法学の探究2》，成文堂2009年版，第34页以下。
⑾如后所述，责任减轻时，当然要求刑罚减轻。例如，责任能力减轻时，相应地就应当减轻刑罚。
⑿Wessels／Beulke，Strafrecht Allgemeiner Teil，30 Aufl．，C．F．Miiller 2000，S．3．
⒀[日]内藤谦：《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第127页。
⒁[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第578页。
⒂[日]城下裕二：《量刑理论の现代的课题》，成文堂2007年版，第4页以下。
⒃[日]城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂1995年版，第39页。
⒄前引⑶，平野龙一书，第27页。
⒅H．Jescheck／T．Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5．Aufl．，Duncker & Humblot 1996，S．75f；[德]齐柏里乌斯：《法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第179页以下；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年版，第19页；张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。
⒆同上引，H．Jescheck／T．Weigend书，第879页。
⒇参见前引⒃，城下裕二书，第83页以下。还有一种位置价值说（Stellenwerttheorie）或阶段论（Stufentheorie），即将量刑分为两个阶段，一是德国刑法第46条所规定的狭义的量刑阶段，二是德国刑法第47条以下所规定的广义的量刑阶段（包括短期自由刑的回避、缓刑、刑罚的免除等）。前一阶段以责任的清算（Schuldausgleich）为目的，后一阶段以预防犯罪为目的。但这一学说由于不能适用于所有情形，因而被大多数人拒绝。
(21)BGHSt 7，32．转引自[德]C．Roxin：《刑法にぉけゐ责任と予防》，宫泽浩一监译，成文堂1984年版，第119页。
(22)参见前引⒃，城下裕二书，第87页以下。
(23)同上书，第89页。
(24)参见[日]小池信太郎：《量刑にぉけゐ犯行均衡原理と预防的考虑（1）》，《庆应法学》2006年第6号。
(25)前引(21)，C．Roxin书，第120页以下。
(26)参见[德]Franz Streng：《ドィツにぉけゐ量刑》，井田良、小池信太郎译，《庆应法学》2007年第8号。
(27)[德]Arthur Kaufmann：《责任原理》，甲斐克则译，九州大学出版会2000年版，第76页。
(28)E．Dreher，Zur Spielraumtheorie als der Grurdlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes，JZ 1967，S．45．
(29)在我国的治安管理处罚中，执法人员则能够以天为单位确定拘留时间。
(30)[日]井田良：《现代刑事法学の视点》，《法律时报》1992年第64卷第9号。
(31)[日]本庄武：《刑罚论からみた量刑基准（1）》，《一桥法学》2002年第1卷第1号。
(32)参见BGH1970年10月27日的判决，BGH 24，132[134]。
(33)前引⒄，H．Jescheek／T．Weigend书，第880页。
(34)H．J．Bruns，Das Recht der Strafzumessung，Heymann，2．Aufl．，1985，S．96．
(35)参见[日]冈上雅美：《ぃゎゅゐ罪刑均衡原则につぃて》，前引⑽，川端博等编书，第20页。
(36)参见前引(21)，C. Roxin书，第129页以下。
(37)参见[德]许逎曼：《从德国观点看事实上的量刑、法定刑及正义与预防期待》，林钰雄译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑事法论文选辑》，台北春风煦日学术基金2006年版，第691页以下。
(38)转引自前引(24)，小池信太郎文。
(39)参见[日]井田良：《量刑理论と量刑事情》，《现代刑事法》2001年第21号。
(40)参见[日]小林充等：《座谈会：“量刑判断の实际”と量刑理论》（小林充发言），《法律时报》2004年第76卷第4号。
(41)参见前引(31)，本庄武文，第194页。
(42)参见前引⒃，城下裕二书，第83页以下。
(43)参见前引⒅，H．Jescheck／T．Weigend书，第85页。
(44)前引(31)，本庄武文。
(45)林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年版，第70页。
(46)参见前引⒃，城下裕二书，第132页。
(47)参见[日]冈上雅美：《责任刑の的意义と量刑事实をめぐゐ的问题点（一）》，《早稻田法学》1993年第68卷第3、4号。
(48)[德]许逎曼：《由行为相当性原则的观点看规范与制裁之可接受性》，单丽玟译，前引(37)，许玉秀等编书，第678页。
(49)前引(37)，许迈曼文，第689页。
(50)参见前引⒅，H．Jescheck／T．Weigend书，第877页。
(51)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第181页。
(52)例如，盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的原因之一是，前者的一般预防必要性大于后者。
(53)前引(40)，井田良发言。
(54)同上，冈上雅美发言。
(55)参见前引⒅，张明楷文，第103页以下。
(56)周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第188页，第198页以下。
(57)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，第517页。
(58)前引(21)，C．Roxin书，第161页。
(59)参见前引(24)，小池信太郎文。
(60)甲与乙均犯盗窃罪，法官对甲判处2年实刑，而对乙判处3年徒刑、缓期4年执行时，孰轻孰重？如果不区分责任刑与预防刑，就无法回答此问题。显然，甲的责任刑轻，但特殊预防的必要性大，故预防刑重；反之，乙的责任刑重，但特殊预防的必要性小，故预防刑轻。于是，形成了上述局面。
(61)前引(47)，冈上雅美文。
(62)[日]曾根威彦：《量刑基准》，载西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂1997年联合出版，第147页。
(63)参见前引⑽，城下裕二文，第36页。
(64)前引⑼，井田良书，第387页以下。
(65)诚然，侮辱尸体是刑法上的违法事实，但不能认为碎尸行为都属于侮辱尸体。碎尸虽然是毁灭证据的行为，但对杀人犯而言，毁灭杀人证据也缺乏期待可能性。至于能否将碎尸作为特殊预防的情节，则是另外一回事。
(66)前引(51)，帕多瓦尼书，第181页。
(67)参见张明楷：《结果与量刑——结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。
(68)参见前引⑷，小池信太郎文。
(69)即使认为犯罪行为对犯罪人造成的损害是一种“报应”，但这种“报应”不是现代报应刑论的报应。
(70)前引⑼，井田良书，第558页以下。
(71)当然，在责任刑情节与预防刑情节之内，分别存在先考虑从宽情节、还是先考虑从重情节的问题。
(72)周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第348页。
(73)王利荣：《对常见犯罪量刑基准的经验分析》，《法学研究》2009年第2期。
(74)绝对的均衡（也称基数的均衡性，cardinal proportionality）所考虑的问题是，对甲罪所判处的刑罚，是否与甲罪的罪行相均衡；相对的均衡（也称序数的均衡性，ordinal proporttonality）所考虑的问题是，对甲罪所判处的刑罚，是否与对乙罪所判处的刑罚相均衡（See Von Hirsch，Sensure and Sanctions，Oxford University Press 1993，p．1819）。
(75)戴长林、陈学勇：《量刑规范化试点中需注意的几个问题》，《中国审判》2009年第7期。
(76)按照幅的理论，首先按照“以暴力手段抢劫他人价值5000元的财物”这一行为责任在法定刑内确定一个幅度，倘若确定为4至6年徒刑，那么，原则上应当在此幅度内考虑预防犯罪的需要。由于甲的预防必要性大，所以，最终的宣告刑可能是5年或者6年徒刑。
(77)江苏省高级人民法院《量刑指导规则（试行）》第17条后段规定：“一般情况下，可采取分格刑的方法对量刑要素进行定量分析。”第18条第1、2款分别规定：“分格刑是指在较大幅度的法定刑中，围绕量刑基准，对法定刑作二次分格，将法定刑划分为若干幅度较小的刑格。法定刑为有期徒刑三年以上的，以二年左右为一格……”；“从轻、从重的单个量刑要素所影响的刑罚量，一般情况下为一个刑格。”
(78)参见前引(57)，陈兴良书，第557页以下。
(79)赵廷光：《实现量刑公正性和透明性的基本理论与方法》，《中国刑事法杂志》2004年第4期。
(80)[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第123页。
(81)同上书，第121页以下。
(82)同上书，第122页。
(83)刘仁文：《“赔钱减刑”的思路值得肯定》，《人民法院报》2007年6月19日。
