不必重构我国刑法上的强奸罪——从比较法律文化的角度考察

　 我国《刑法》对强奸罪的规定实际上是适合我国民众对性犯罪处罚的法律感情的。换言之，对于传统强奸罪以外的已经被域外以及我国台湾地区规定为强制性交罪的情形，在我国大陆并没有严重到一定要纳人强奸罪的调整范围的程度，这是由我国的法律文化以及社会现状所决定的。“法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史。”{18}任何当下都是历史的延展，传统的观念对当下的影响是我们无法抹杀的。“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造的。”{19}中国古代社会是家庭的社会，个人是家族的一分子，注重家族整体的利益，强调群体的价值，压抑个人的独立和自由。妇女是男性的附庸和工具——生育的工具和性欲的工具，这从中国古代妇女的归宿就可以得到证明，中国古代妇女的归宿无非5种：妻、妾、婢、尼姑、娼妓，女人只是男人的女人。儒家文化的种种说教和限制，“非礼勿动，非礼勿听，非礼勿视”的教条让中国人在性的问题上一向是讳莫如深，将性当成是一种恶的人欲，正人君子、名媛淑女更是耻于谈性，性是夫妻间的闺中秘事，女性只能被动顺从，如果主动则被视为“淫”，是一种“不端”，为传统的道德观念所不容。“男女有别”、“授受不亲”是男女之间的不可逾越行为准则，违者将为社会所不齿。1911年以前的社会生活伦理秩序没有摆脱由儒家学说导致的命运。儒家学说在本土“被扫进历史垃圾堆以后”，从1950年代至改革开放以前，整个国家占主流的思想依然是国家主义，国家利益和集体利益高于个人利益。改革开放以后，妇女解放的口号和社会实践劳动的确使女性的社会地位得到了一定程度的提高，但是传统孔孟儒学的道貌岸然和责任主义与义务的说教依然笼罩着公民的日常生活（包括性生活）。“从整体文化传统来看，中国自身的历史沉淀出轻个体、重整体的价值观以及含蓄、隐晦的性爱观。其间，又没有西方那样的女权运动以及性革命历史形成强大的力量来冲破这些关于性别的神话，无论是过去还是现在，中国的女性自身不可能产生出西方女权主义者那样的关于性别的体验和理论来。历史的沉淀构织出一种深刻的文化底蕴，在漫长的历史进程中，中国形成了自身独有的精神品质。在中国这样一个晚发外生型现代国家中，传统的文化意识始终是社会的主流思想，我们无法割断历史的脐带。”{20}毕竟，人是文化的沉淀。传统的思想观念在受到严重冲击的同时并没有被西方性解放的思想观念和男女平等的权利意识完全取代，甚至可以说它的主导地位只是以另外一种方式表现出当今时代的特征而已。

　 首先，男女平等的观念并没有完全确立，在社会地位上，女性并没有真正取得和男性相同的位置。特别是近几年来，女性的人生价值取向发生了重大变化，即由原来要求自我发展自强自立转变成从婚姻中寻找出路，妇女往往按照男性的要求进行自我定位，自强自立的“女强人”往往是失败女人的代名词。“干得好不如嫁得好”成为很多年轻女性的人生价值追求，妇女从追求“半边天”地位到自觉回归男性世界的附庸地位。当然，这是不少中国妇女在面临种种他们无法抗衡的社会压力时被迫进行的一种无奈选择，尽管这种选择是以女性自发行为表现出来的，但是其根本原因却在于：我国政府在对妇女实行保护性就业与保护性参政的同时，没有将提高妇女素质作为并行之举。由于妇女整体素质的低下，使得她们在丧失政策性保护以后，无法在激烈的社会竞争中获胜{21}。不少妇女面临着失业率高、就业难等社会压力，工作中经常受到性骚扰的困境与尴尬。最近，网络上热议的帖子《宁当三奶，不嫁穷人》就的是女性面临困境的又一典型例子。[5]女性遭到的社会压力使得她们缺乏应有的安全感，于是她们将自己的人生寄希望于婚姻，并按照男人的要求塑造自己：人得厨房、下得厅堂，在客厅像贵妇、在厨房像仆妇、在卧室像荡妇、在其他男人面前像贞妇。其实，这是中国传统社会一夫一妻多妾制下男性对妻妾的不同要求这一文化传统在新时代的变种，婚姻显然以实用化和商品化的趋势出现。因此，在普通民众的社会生活中，男权主义的影响依然存在，因而女性强奸男性是匪夷所思的，其他超越传统性交行为的性侵犯，更难以认为应纳入强奸罪的调整范围。实践中虽然的确发生过女性强奸男性以及男性强奸男性的案件，但是相对于男性强奸女性，依然属于极少数。而法律是普遍的行为规范，“法律的对象永远是普遍……法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。”{22}因此，没有必要以刑法加以规制。

　 其次，中国地广人多，农村人口依然占据全国人口的主要部分。虽然近几年农村的社会经济生活确实是发生了显著的变化，但是传统思想观念的转变绝不是一朝一夕的事情，重男轻女的观念并没有随着经济的变革而退缩；相反，在经济发达的东南沿海，重男轻女的传统观念依然相当浓厚，反映出传统价值观念的厚重与顽固。加上中国是统一的多民族国家，各民族的文化观念和法律传统存有差距，因此，在立法上应当兼顾整体共性的内核。中国政法大学副教授程春明被学生砍死的事件再次证明：贞操观念最终伤害了所有的当事人，也证明在中国，贞操与男人的尊严一直是联系在一起的，而贞操只是对于女性而言，对于男性远还没有产生像约束女性一样的贞操观念。传统性道德观念退出历史的舞台将需要很长的一段时间。当北大、清华在教育他们的学生如何使用安全套，一台编号为0002的安全套自动售货机进驻清华园的时候，2008年春天，浙江大学开设了“守贞课”，倡导没有婚前性生活的大学生活。“守贞课”所代表的男性话语权再度披上道德外衣与主张多元性资讯的“安全套”发生冲突，这两种教育方式的争论波及学界以及全社会{23}，同时也表明传统的思想观念仍然在国民的价值体系中激荡。

　 再次，中国人对于婚内强奸的认同感阙如。在普通民众的眼里，丈夫和妻子发生性关系是天经地义的事，即使使用暴力，也只是不怎么妥当而已，以犯罪处理则显得似乎是“狗咬耗子—多管闲事”。处罚婚内强奸显然是违背普通民众法律感情的，而违背民众的法律情感的条文将难以为民众所遵从，因为人“必然是服从感情的”，“只有当实在法符合一个民族的社会和法律需要并从一定意义上讲能够为他们所接受和遵循时，它才能作为一种有效的法律制度发挥作用”{11}191，否则法律图具其文，反而破坏了法律本身。

　 最后，对于同性恋的态度，根据李银河教授的最近调查，有70％的中国人认为同性恋是有错的，也有70％的中国人反对同性恋婚姻立法{24}。这仍然反映出民众的对于同性恋的保守一面。尽管李银河教授认为“随着时间的推移，中国社会公众对同性恋的歧视会有所减弱，同性恋的平等权利将在各个方面逐步得到完善”{24}，但这只是我们的理想，或者说将来可能出现的情况，但就目前而言，由于传统性价值观的影响，普通民众对于同性恋依然讳莫如深，同性恋并“未成为一种可感知的现象而上升到法律的层面”{20}38。

　 此外，尽管我国台湾地区和祖国大陆有同根共源的法律文化，如果说其传统的强奸罪立法模式深受中国传统文化的影响，但在强奸罪的立法变革中，其更主要的是受西方法律文化和价值观念的影响。我国台湾地区经过几十年的经济发展，经济的腾飞带来民众观念的巨大变化，民众的思想观念已经完全西化。20世纪60-70年代的女权运动也对我国台湾地区产生了较大的影响，男女平等的观念早已深入人心，性革命也使女性在性观念以及行为方式上发生了深刻的变化，女性日益重视性生活对自己的价值，开始以性主动者的姿态出现，医药对于生育和疾病的有效控制以及人工流产的合法化使得我国台湾地区几乎达到性解放的地步，这已经成为其性观念的主流意识{25}。因此，其对强奸犯罪的立法变革也不能成为大陆立法变革的理由。

　 当然，我们在谈论传统性价值观念的时候，也绝对不能以文化传统的名义维护落后的观念。的确，西方以强制性交罪取代传统强奸罪的立法模式是自由、正义的彰显，我们无法拒绝文明与正义。只是，正如休谟所言，正义的准则，法律的秩序的准则都是历史过程的产物，都是传统和经验的产物，我们不要匆忙做出巨大的变革{26}。好让社会事物有个成熟发展的过程，物质现象的进化促进精神世界的变革，但是精神事物往往较物质现象的变更来得缓慢。英国的现代化经历了200多年的历史，美国的现代化也经历了100多年，观念的转变也要有个过程，大陆法系和英美法系对于性犯罪的处罚也经历了从19世纪末到20世纪直至今天的发展历程，其间又有经济的现代化为其提供支撑，有女权运动和性革命为之推波助澜。我国的法制建设才经历了短短的30年，加上几千年大一统的封建伦理习俗的惯性，虽经过欧风美雨的洗礼，但是要在短时间内摆脱传统观念的约束是极其困难的。制度的躯体可一日荡弃，而观念的尘封却会永久留存，长达几千年的男权主义文化并非举一日之功便能消除{27}。

　 四、强奸罪立法变革的司法进路

　 上述事实揭示了法律进化的基本进路：法律源于经验而不是逻辑，对法律的变革应当源于实际，考察刑法发展的历史沿革与其进化历程，顺着刑法未来发展的趋势而追求其理想，逐步改革、以求实效，避免过于超越普通国民的法律感情而破坏法律本身。

　 在现有的制度观念基础上，对强奸罪进行修改以追求对性犯罪处罚的公平与正义应当徐而图之，但在罪刑法定许可的范围内以司法促进社会的认同并最终促进立法的革新，也许是可行之举。

　 （一）承认婚内强奸，同时以自诉为原则

　 因为我国《刑法》第236条并没有明文规定强奸罪的主体应当排除丈夫，丈夫的豁免权是缺乏法律根据的。有人可能会认为这会导致妻子滥用权利，最终影响社会和家庭的稳定。笔者认为，这纯属杞人忧天，试想看看，有哪个妻子会无缘无故地状告自己的丈夫？传统观念在约束对婚内强奸的处理的同时，实际上也约束了妻子状告丈夫的勇气，换言之，妻子状告丈夫的原因肯定是丈夫的暴力行为严重侵犯了妻子的权利，双方的关系极为恶化的情形。同时，为了避免诉讼资源的浪费和保护公民个人的隐私，对于婚内强奸，应以自诉为原则。承认婚内强奸，可以让普通民众明白即使在合法的婚姻关系存续期间，也应当尊重对方的性自主权，否则将受到法律的惩处。而在我国，婚内妻子强奸丈夫的情况更是极为少数，至少在司法的层面上并未出现，因此，承认婚内强奸是具有可行性和必要性的。

　 （二）正确认定和处理有关卖淫的犯罪

　 卖淫涉及到性交的问题，对于卖淫的主体和购买性服务的主体的定位与传统性观念有密切的关系。例如，传统的观点一般认为，卖淫是女性，嫖客是男性。我国《刑法》对卖淫犯罪的规定有“组织卖淫罪”、“强迫卖淫罪”、“协助组织卖淫罪”、“引诱容留介绍卖淫罪”、“传播性病罪”和“引诱幼女卖淫罪”、“缥宿幼女罪”。对于后面两个罪名，其对象当然只能是幼女，但是前面的5个罪名中涉及“卖淫”和“缥娼”的，是否“卖淫”的只能是女性，而“缥娼”的只能是男性？显然不能这样理解，因为立法中并没有明文规定只能是女性或者男性，条文只是规定了“他人”，“他人”当然包含男性和女性。认为卖淫者只能是女性的观点显然是受传统性观念的影响所致。从实践中看，男性卖淫的并不少，仅从现在各大城市的酒店会所或明或暗的招聘“公关先生”就可以略见一斑，男性卖淫的对象包括卖给女性和男性。司法实践中也对这一现象做出了回应，例如，2004年南京市中级人民法院判处“李宁组织同性男子卖淫案”最终以组织卖淫罪处理。这一案件的处理开创了组织男性为同性卖淫按照组织卖淫罪处理的先河。从法律的解释和立法的精神看，这显然是符合罪刑法定要求的。通过对卖淫犯罪主体和对象进行合理合法的解释以准确处理有关卖淫的案件，最终也可以在一定程度上扭转传统的错误观念，达到以个案推动立法进步的目标。

　 （三）正确认定处理猥亵儿童的犯罪

　 根据我国《刑法》的规定，猥亵儿童罪的对象应当包括男童和女童，主体也不限于女性，对于成年男子猥亵儿童的行为也可以认定为本罪。例如，对于男性成年人鸡奸幼男的行为无可非议地应当按照本罪处理，成年女子猥亵幼女的行为也完全可以构成本罪。

　 猥亵行为，一般认为是性交以外的其他与性羞耻心以及其他关乎性伦理道德和性秩序的行为，在这一点上，《刑法》第237条规定的强制猥亵侮辱妇女罪和猥亵儿童罪在客观行为上是没有区别的；但是，由于猥亵儿童罪的主体也可以是女性，因此，对于成年女子与幼男发生性交的行为能否以本罪处理就存在争论。例如，13岁的少年吴某因为其35岁的婶婶宋某的引诱而与其发生性交，之后，宋某采取威胁等手段，变本加厉地摧残吴某，半年内强迫吴某与其性交60余次，最终使吴某身心遭受严重的摧残，性情大变、心理恐惧，不得不辍学。显然，相较于一般的猥亵行为，本案中宋某与吴某的性交行为对被害人的危害是有过之而无不及，根据当然解释的原理，应当认定为猥亵儿童罪{28}。因为本罪既然是为了保护儿童的身心健康而设，对于幼女，强奸罪已经将男性与其性交的行为纳入了其调整范围，即对该罪已经做了特别的规定，因此，为了避免矛盾和重叠，猥亵当然只能限定在性交以外的其他行为；但是对于男童，由于强奸罪的犯罪对象是不包括男性，因此，猥亵行为应当是包括性交行为的，否则将会导致性交以外的较为轻微的猥亵行为构成犯罪而性交这一较重的行为反而不构成犯罪的尴尬局面，这显然是违反国民的正义感和价值观的。

　 如何认定上述犯罪，和国民的性道德观念及性伦理秩序有密切的关系，对于民众性道德观念的转变应当说是能起到推动作用的，通过个案的判例推动民众观念的革新，不失为稳妥可行的方案，因为法律是实践的产物，随着时间的推移，新的观念逐步取代旧的价值观而成为习以为常的观念，届时，立法的变革就可以提上议事日程。

　 结论

　 域外和我国台湾地区强奸犯罪变革有相应的社会文化背景，祖国大陆地区传统的思想观念依然占居主流文化，不具有修订强奸罪的物质和观念基础，因此，在我国现有的文化背景下，强奸罪立法变革的时机尚未成熟；但是，同为华夏祖孙聚居的我国台湾地区强奸罪立法的变革显示了社会正义价值蕴涵，彰显了保障人权的法律使命。因此，在我国改革开放取得丰硕成果、法治观念日益勃发的今天，我国台湾地区的立法值得我们借鉴，在现有的条件下，通过司法的途径寻求观念的革新是一条稳妥的进路。当然，从根本上讲，随着社会的发展在政治、经济、文化观念等层次上真正促进了男女平等，在观念层次上逐步接受了同性恋现象，此时强奸罪立法的变革就应当提上议事日程。

 
【注释】
[1]由于《俄罗斯联邦刑法典》第131条明文规定了强奸罪，而将男性强奸女性作为特别法进行规定，因此，第132条、第133条应当不包括此种情形。参见：斯库拉托夫，列别捷夫．俄罗斯联邦刑法典释义（上）[M]．黄道秀，译．北京：中国政法大学出版社，2000:352-362.
[2]例如，2009年2月18日发生了一起男性“强奸”男性的案例，据2009年3月26日《海峡都市报》A30版报道，一19岁男子遭两男子强行奸污，最终，该案件由于缺乏法律的根据让司法机关难以处理。
[3]肖巧平：《对我国刑法的女性主义思考》，载《妇女研究论丛》2004年第2期；钱叶六，朱彤：《域外刑法中强奸罪立法之新趋向及借鉴》，载《宁夏大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期；李拥军：《现代西方国家性犯罪立法的特点与趋向》，载《河北法学》2006年第7期；何承斌，龚亭亭：《强奸罪立法的反思与重构》，载《现代法学》2003年第5期等。
[4]杨东晓．一半是海水，一半是火焰[J]．新世纪周刊，2009
(5):43．当然，也许能参与网络调查的主要为年轻人，甚至于可能有些人没有按照要求认真参与，但是如此高的比例确实具有一定的说明意义。
[5]参见：http://bbs. service. sina. com. en/treeforum/App/view. php? bbsid=9&subid=O&tbid=6544&fid=486566．该网帖系一农家女讲述她出身的经历，更多讲述了毕业后生活在社会底层的困境和挣扎。

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