清代刑案审理法源探究

      其三，以情破例，“情理”成为法源依据。例如，嘉庆二十三年福建提督咨送刑部案内，陈五纵容其妻张氏与屈大先通奸，后屈大先因奸情热欲霸占张氏为妻，遂吓逼陈五，并将张氏及子女送归自家。刑部在将屈大先问拟相应罪名的同时，对陈五却做出了有别于律法规定的处置。按照条例，陈五纵妻通奸，应判其离异，但刑部却认为，陈武纵妻系因畏惧奸夫强横，“情固出于无奈”。更要紧的是，陈五供称，其只身生活贫苦，难以独自抚养子女，将来必至子女流离失所。考虑到以上情况，刑部最终“原情酌断”，将张氏及子女仍判归陈五领回完聚。 又如乾隆六十年奉天知府上咨刑部案内，刘八聘定苏从德侄女苏大各为妻，尚未过门，刘八旋即逃亡，外出八年毫无音讯。苏从德因苏大各年已长成，恐误终身，起意商同刘美主婚，将苏大各配予刘八之兄刘七为妻。根据律法规定，“已聘者即有名分”，因而，刘八与苏大各份属夫妻，刘七按例应被问拟绞刑。但该知府依以嫁娶违律独坐主婚律，将主婚之苏从德等分首从问拟流徒，而刘七苏大各照律不坐。意外的是，这种不遵定例的做法不仅未受到申斥，反而大受称赞，乾隆帝在覆核批文中称：“律设大法，例顺人情，故例有逃亡在外三年无信，许其妻告官别嫁也。此案苏氏系刘八未婚之妻，其夫未娶逃出八年，别嫁已属合法……该府尹所办颇得情理，自应照覆”。
      与民事案件审理不同，清代刑案审理中“以情破例”的产生，往往并不以律法规范的缺乏为背景。对于犯罪人的罪刑，律例中一般也有着较为明确的规定，因而审判官员在理论上也并不具有较大的自由裁量权限。之所以出现上引两案中的情况，笔者认为，这是由于在特定情况下，“情理”所代表的价值已明显大于“法”所代表的价值，使审判者不得不对前者进行重点考虑。设若一味坚持法定价值，审判者很有可能就会因此背上“不近人情”“任用酷法”的骂名。但是，纯以“情理”裁决刑案，毕竟是与司法精神相违背的，因而，这类情况在清代刑案审理中极其少见。其所涉及的案件，一般与民事相关，似亦可被视作民事审判习惯在刑事领域中的一种延伸。
      另一方面，“以情破例”的情况还受到来自审判者方面因素的制约，即在对不同“情理价值”的比较中，审判者是否认同“情”大于“法”。我们在以下两桩案件的对比中，就可发现其中差异：道光十年陕西巡抚上咨刑部：王运聘定屈全经之女与子王杜儿为妻，嘉庆二十三年王杜儿前往哈密经商，并于次年寄信回家，但自此再未回乡。道光七年屈全经之妻梁氏控县，经该地知县审理，照“夫逃亡三年不还其妻可另嫁例”准其女改嫁，屈全经即将其女嫁王万春为妻。王运不甘屡次上控，后经该管知府讯明，照律仍将屈氏断归前夫。但屈氏此时业已怀孕，故须待分娩后再交王杜儿领回。然而，陕抚在覆核该案时却认为，屈氏生子乳哺数月，如将其断归前夫则母子分离有悖情理。且如该氏再归王杜儿，则是一女再醮，“倘该氏坚守从一之义，别生事端，似属可悯”。故请求刑部，准将屈氏判予王万春。此议遭到刑部严辞指斥。刑部官员认为，王万春以武举身份抗断不遵，拖延时日，待屈氏生子以便架词涉讼，实属“鱼肉乡民”。而该巡抚不详究案情，严守定律，“舍该府之正办，仍照该县之谬断”。刑部官员进一步指出“若谓妇女以名节为重，恐屈氏别滋事端，殊不思屈氏既甘从再婚之乱命，岂敢怼断离之成法？必欲以此为解，则凡律例所载离异之条皆成虚设。”
      另一案件同样发生于陕西。咸宁县民陈世德因年荒谷贵，难以生存，故于光绪二十六年将其妻朱氏抛弃，嗣后朱氏转嫁闵福成为妻。光绪三十年，陈世德突然以拐妻为由控告到官，虽经审明，陈世德荒年抛妻丰年索妻，甚属不合，且朱氏心恋新生之女不愿复归前夫，但该县前后两任县令均按律例将朱氏断归陈世德，并命陈世德出钱领人。时任陕西按察使的樊增祥在批审此案时，对该县处置极为不满。他在批文中提出“作官第一要体人情”，并认为陈世德凶年抛妻毫无结发之情，丰年刁诉早蓄卖妻之志，其所作所为完全不顾朱氏生死，即使其志获骋早晚也必再弃其妻。且陈世德不顾其妻，更不会顾及他人之女，如将朱氏母女判归此人，则“将来母逃女死实在意中”。最终，樊增祥推翻原判，将陈世德重责百板枷号十日，令其出具甘结保证永不索妻。朱氏则仍归闵福成为妻，一家完聚，并下令所属十二州县官员，嗣后有同类案件，皆照本案办理“以彰公道而顺人情”。
      以上两案中，涉案女当事人的归属是判断该案的关键问题。前案中，刑部官员认定屈氏怀孕产子乃是王万春借词拖延，以图翻控的结果，全然没有真正考虑陕抚提出的“母子分离”的实在情理。在一系列对疑问的辨析与冷冰冰的推断后，刑部官员成功维护了律例规范的价值，当事人的感受却遭到忽视。后案中，樊增祥的判词大快人心，在他批评先后两位知县“抱定死例”的同时，也表明了他将不按成法办事的态度。对陈世德恶行的惩罚与对朱氏遭遇的怜悯成为本案裁决的基础，樊增祥的判决也因此被赋予“替天行道”的意味。据此两案我们也可看出，在“情理”与“法”的不同价值间进行权衡取舍，其标准完全在审判者自身对案件的认识与感受。由于缺少必要的自由裁量空间，审判者对于不同“情理价值”的处理方式显得十分生硬，无论是“以例破情”还是“以情破例”，执法者往往都采取了一种较为极端的态度。究竟“情”与“法”谁最终能够成为案件判决的法源，其间没有规律可以遵循，亦没有逻辑可供推敲，完全在于审判者针对个案的主观发挥。
    
      三、罪坐所由与刑罚倒推
    
      在探讨“情理”价值对司法审判产生的影响时，两类特别现象值得引起我们的关注。在包含这两种现象的案例中，律法条例在形式上是案件裁决的绝对法源，即便在对犯罪人罪刑的推断过程中，我们也很难发现“情理”价值所产生的影响。只有当我们摆脱固有的法律推断理念的束缚，用一种更为宽广的视界来看待这些案件时，才会发现“情理”价值在一些特定条件下仍“无声无息”干预着司法审判的结果。
      第一类是有关“罪坐所由”的案件。任何案件都必然有其产生的原因，多数情况下，这些犯罪诱因并不能成为罪刑认定的决定因素，至多被当作量刑轻重加减的参考标准。但在一些特定案件中，这些“诱因”被人为放大，并成为确定当事人责任的关键要素。审判者则根据罪行产生的原因来判定当事人的罪刑。清代刑案审理中的“罪坐所由”，即是这类现象的集中体现。
      在事关“罪坐所由”的案件中，审判者需要解决两个问题，一是“当事人实施了何种犯罪”，一是“因何产生了此项犯罪”。一般情况下，这两者均表现为当事人实施的不同行为，笔者分别将它们称为“诱发犯罪的行为”和“实现犯罪的行为”。对这二者间因果关系的分析认识将对案件裁决起到至关重要的作用。
      首先，在一些案件中，“罪坐所由”成为判定犯罪人罪名的依据。例如，嘉庆十九年湖南巡抚上咨刑部案内，诸仕智驾车途中不慎将陈华生水车碰坏，并于纠斗过程中将陈华生推倒奔逃。陈华生起身追殴，并喊人帮捕，诸仕智情急跳入河中企图凫水逃逸，最终于中流溺毙。在确定陈华生罪名的问题上，存在着两种可能。从表面上看，诸仕智之死纯系个人造成，根据律例，陈华生至多仅可被问以过失杀人之罪。然而，刑部官员却认为“死由于溺，溺由于追，罪坐所由，应以斗杀论”。其根据在于“查斗杀拟绞之例，如死由于伤及虽无伤而死，由于追殴致溺，或被拉挣脱致跌，或被殴闪跌痰壅内损因而毙命，凡有争斗情形者均以斗杀拟绞。诚以死者本无欲死之心，而该犯实有致死之由，人命不可无抵，故统之以斗杀。所谓罪坐所由也。” 本案中，审判者认为“溺死”与“追殴”是一系列的过程，应将两者结合作整体考察，并由此认定前后行为之间存在着必然的因果联系，该判决也因此获得了相应的推理基础。但是，这种由“行为”到“行为”的简单推断方式显然经不起推敲，假如我们照此逻辑继续推论下去，陈华生“追殴”诸仕智乃是由诸仕智碰坏水车逃逸引起，“罪坐所由”则诸仕智之死应与陈华生毫无关系。然而导致出现上述判决的根本原因在于，审判者认为“人命不可无抵”，必须有人为诸仕智的死负相应责任，在这种状况下，“罪坐所由”原则的实施便成为一种“情理”引导下的结果。
      “情理”价值在在另一类籍由“罪坐所由”来确定当事人责任关系的案件中体现更为明显，王志强在其相关论著中所征引的两宗案例可作为这一方面的突出代表。其一，许氏因所备菜少被姑责骂，许氏之翁抱怨其妻嘴馋，致妻气愤自尽。刑部照“子贫不能养赡致父母自缢例”将许氏问拟满流。其二，杨氏与人通奸，其姑贺氏知悉后令其母家管教，杨氏之兄反称贺氏诬蔑，意欲告官，贺氏愤而自尽。刑部照“妇女与人通奸致使并未纵容之父母一经见闻，杀奸不遂，羞忿自尽例”将杨氏减等问拟杖一百，流三千里。正如王志强在随后的论述中所指出的，许氏与杨氏的行为都不是构成当事人死亡原因。案件中，许氏之翁的抱怨和杨氏之兄的诬告才是真正“实现犯罪的行为”。但许氏与杨氏却在最终判决中，为各自当事人的死承担了主要责任，王志强认为这是刑部官员漠视事实之间必然因果关系的结果。 然而，笔者并不认同此种观点，上述案件中“诱发犯罪行为”与当事人死亡之间的确不具有必然的因果联系，但这并不代表它们在其他层面也彼此隔绝。在前案判决中，强调的是作为子女的“许氏”没有尽到赡养父母的义务，不论许氏之姑的指责是否属实，按照传统伦理道德，许氏即已处于不能孝养父母的道德劣势，而刑部官员也正是立足于许氏的“道德瑕疵”来处理此案。在此案背后有着一条看不见的“情理”逻辑，即如果许氏做的足够好，自然不会引起翁姑口角，其姑也自然不会愤而自缢。经由法律无法说通的推论，却在“情理”逻辑中得到充实。由立法者设置“子贫不能养赡致父母自缢例”这样的法规我们也可看出，道德责任和伦理关系才是此类律法调整的主体，至于当事人的行为与结果之间是否有必然联系则并不重要。
      在后案中，相关条例所规定的犯罪构成与案情之间明显存在很大差异，但仍被“牵强”引入的原因在于，“诱发犯罪的行为”本身即已违反道德甚至违反法律，如单单根据“实现犯罪行为”作出判决，则有可能忽略对前一行为的制裁。贺氏自尽，表面看是由杨氏之兄诬告所致，但如我们试从贺氏角度揣想，其自尽当是为证明自身清白，证明杨氏与人通奸是实。因此，杨氏通奸与贺氏之死同样在情理上存在联系。甚至，就情感而论，杨氏与人通奸才是贺氏自杀的真正原因。在案件判决过程中，这些情理逻辑的推断只能存在于审判者脑海中，判词文本所能呈现的仅是在看似无关的事实之间的推理跳跃，“罪坐所因”掩盖了所有根据情理逻辑进行的归责过程。俗语说“冤有头，债有主”，但在确定谁是“冤头债主”的时候，人们往往依靠的是“情理”逻辑，而不是严格的法律推理。作为清代刑案法律推理方式之一的“罪坐所由”，也只是在审判者根据情理认为有必要对犯罪责任进一步追论时才会被加以使用，从而“使案件能够以其所乐见的合理结果解决”。
      以“潜在”的情理价值作为罪刑裁决依据的情况还出现于部分“比照”类案件中。对于清代刑案审理中的“比照”，前辈学者已作过较为详尽的研究，总体说来，他们认为“比照”的基础是不同推理要素间具有一定的“逻辑相似性”， 这种“相似性”可以体现为当事人身份近似或案件情节近似等多种情况。但笔者在一些“比照”类案件中发现，用以比较的双方要素之间并无明显的“相似点”，案情本身与所比照的律例也几乎风马牛不相及。那么，清代审判者又是以什么作为标准来完成这些案件中的“比照”的呢？《樊山政书》中所载樊增祥对一件案件的处理方式似可使我们初窥端倪。
      光绪年间，陕西省宝鸡县民王汰奎欲奸占分家寡居弟妇，后其弟妇交割财产自回娘家守节，王汰奎未遂淫心反疑弟妇所为系受胞兄王汰香指使，遂向其兄欺讹赖债。王汰香不堪忍受，邀同族长向其责斥，王汰奎恼羞成怒持刀将汰香逼入卧房欲行伤害，其兄情急夺刀回砍致毙其命。对于此案，宝鸡县令初拟将王汰香处以故杀之罪。樊增祥在复审此案时认为，王汰香杀人系被王汰奎所逼，且王汰奎恶迹斑斑，“此等禽兽人人得而诛之”，故应对杀人者减轻刑罚，他指示宝鸡县令对于人犯“尽可于来详故杀上量减一等批令拟斗”。宝鸡县令在对罪名重新斟酌后认为，将本案人犯依“殴死有罪卑幼按例”拟流减徒似乎更为允当，但这与樊增祥前批中将犯人拟以斗杀的意见不相符合，故只得再次向上请示。樊增祥在批文中承认，前次所议“但言情理，未查律例”，批示将人犯拟以斗杀也并非“设有成心着为定谳也”。最终，他认为对于此案人犯仍应按殴死有罪卑幼例加以问拟。
      笔者认为，樊增祥在接手此案时，已形成了自己的情感判断，即王汰奎恶贯满盈“人人得而诛之”，王汰香持刀杀人系为民除害，必须减轻其量刑。因此，樊增祥在“未查律例”的情况下仅依情理便对该案作出了审定意见。虽然，他后来承认这一意见并非板上钉钉不可改变，但他减轻量刑的处理原则显然得到了贯彻，将该犯照“殴死卑幼例”问拟，也是由于根据该条例罪犯将得到更为宽大的处理，且这一条例看起来与本案情节更为贴切。在此案审理中，虽没有用到“比照”，但我们仍可看出，审判官员在作出裁定前，内心往往已存在着一种对罪名及量刑的“主观定位”，在此指导下，审判者继而寻找与之相适应的律例条文作为裁决的依据。有学者认为，这类法律推理过程是通过“以职业直觉为基础的情感判断与法律（包括律例合成案）检索及论证的互补共同完成的”。 对此，笔者十分赞同，并进而认为，与一般情况下罪刑推定过程相反，上述类型的推理究其实质应是一种在确定犯罪人大致刑罚的情况下对其应负罪名的倒推。我们可藉由一些“比照”类案件对此种状况作更清晰的考察。
      例如，道光七年吉林将军上咨刘文魁纠抢郭丁氏奸污一案。刑部在审核此案时认为，丁氏夫死未及半年即再嫁他人，系属违例改嫁之妇，不得以良妇论，故不能引用“抢夺良家妇女例”将主犯处以斩决。但考虑到丁氏已被刘文魁奸污，其情节实属恶劣，若仅按“强抢犯奸妇女已成例拟军”又显轻纵，最终，刑部决定将主犯刘文魁比照“抢夺兴贩妇女已成例”定拟。 本案中，丁氏并非“兴贩妇女”，刘文魁亦未因强奸而承担相应罪名，判决所引条例与案情本身除“抢夺”这一点相似外，其他要件均不符合。而这种判决产生的原因即在于，审判者认为将主犯斩决则量刑过重，将其拟军则量刑过轻，必须在这二者间寻找到一个恰能使“情罪允协”的量刑中间点，“抢夺兴贩妇女已成例”所规定的量刑程度正好能符合这一要求，犯罪人便由此获得了这一并不“贴切”的罪名。布迪与莫里斯在对“比照”类案件进行研究后指出“司法机构的这种作用反映了中国历史上法律制度的重心不在于制定行为规范，而在于当为人们所公认的错误行为发生后对于该行为者确定合适的刑罚这一传统。” 在这种传统影响下，“刑罚”往往早于“罪名”被大致确定下来。如果说，由“罪名”确定“刑罚”是法律推论的结果，那么，由“刑罚”倒推“罪名”，则势必摒弃了“法”的作用而代之以“情理”。在这个过程中，“情理”因素往往不仅决定着刑罚程度，同时它还是“比照”推论的逻辑依据。
      在各类“比照”案件中，审判者必须找到一个可资比较的“参照物”（一般为律例和成案），再证明案件本身与这个参照物情罪相同或相近，以此作为推论的逻辑支点。而对这个“参照物”的选取，往往并没有相关法律规范作为依托，只是凭借审判者基于经验的情理判断来完成。例如，道光六年江苏巡抚上咨金叙沅将纠抢其女之沈方来登时殴死一案。该抚将金叙沅比照“登时殴死强奸未成罪人例拟以”满徒。其理由在于“强抢未被奸污”与“强奸未成”无异，“罪名亦同属拟流”，故以此推论，两罪间可进行比照。 又如道光二年广东省民杨昇起意用药迷窃致事主杨钟琪受毒毙命一案。刑部官员认为“（杀人）虽未得财与已得财而未杀人者情罪相同”，故将主犯比照“用药迷窃得财为首例”拟斩立决。 从今日眼光来看，上述两案的裁处结果几近荒诞，案情本身与所引条例体现的是截然不同的两类犯罪，但最终能够形成“比照”的原因在于此两者间的“情罪相同”。审判者藉由情理与经验的判断，确定本案与“参照物”之间，在犯罪严重性程度和所代表的刑罚程度两个方面相同或相近，虽无法因“罪名”近似完成“比照”，但这一过程却可在“刑法”近似的层面得到实现。由此也产生了另一问题，即与本案刑罚相近的“参照物”可能并不惟一。例如前引金叙沅一案中，刑部在批文中称，检查嘉庆二十年、二十一年成案，对类似案件中的当事人均比照“事主因贼犯黑夜偷窃，登时捕殴例”问拟。可见，在刑罚向罪名的倒推过程中，“法”仅是包裹在“情理”之外随时可以抽换的外衣，“情理”的适用也超越了一般文本的局限。在这个没有严格法条规范的领域里，标准因“情理”而变得模糊，虽然笔者还不能肯定是否应将这一现象称为“体制内造法”，但必须承认，审判者的裁量权限在无形中得到了扩大。