危害食品安全犯罪的刑法适用理念

　　（二）在此罪和彼罪的区分上，坚持客观判断先于主观判断

　　形式判断先于实质判断，是为了避免将不是犯罪的行为认定为犯罪，以有效厘清犯罪和一般不法行为的界限；然而，在犯罪圈内部同样需要明确区分不同罪名之间的差异，避免将轻罪行为作为重罪来处理。实践中经常出现混淆的，是生产、销售有毒、有害食品罪同投放危险物质罪、过失投放危险物质罪的区别。从法定刑的设置来看，生产、销售有毒、有害食品罪的第一档法定刑为5年以下有期徒刑，且在具有致人死亡或者其他特别严重情节的情况下，可以依照刑法第141条的规定，判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。而投放危险物质罪尽管最高刑也是死刑，但其第一档法定刑为三年以下有期徒刑，且没有财产刑的规定。过失投放危险物质则更不存在适用死刑的可能。相比较而言，生产、销售有毒、有害食品罪是重罪。而这些罪名的区分主要集中在主观要件上。故意和过失的区分不言自明，而此罪和投放危险物质罪则在是否具备造成不特定多数人伤亡的目的上有异。

　　由于我国现行的犯罪构成体系并未对客观方面和主观方面在认定上的先后顺序作出明确规定，因此出现了不同的处理办法。传统观点坚持“犯罪客体--犯罪客观方面--犯罪主体--犯罪主观方面”的排列顺序，[24]实际是在结束对行为对象、行为方式等要件的认定后，方才进行罪过的认定。但也有学者反其道而行之，提出了“犯罪主体--犯罪主观方面--犯罪客观方面--犯罪客体”的新排列顺序，[25]这就意味着主观判断要前置于客观判断。实际上，对于大多数案件而言，无论选择怎样的认定顺序，最终得出的结论并无太大差别，但单纯从遵循先易后难的认知规律上来看，先进行客观要件的判断，无疑能降低犯罪认定上的难度，毕竟“犯罪的主观方面，由于存在于一个人的内心世界，通常很难用证据直接证明，在司法实践中往往使用间接证明和推论的方法来认定”，[26]而这里的间接证明和推论所依据的是客观证据证实了的客观行为。

　　具体而言，对于生产、销售有毒、有害食品的行为，如果行为人实施具体行为的时间段选择在了非生产、销售环节，则可直接排除适用本罪的可能，从而无需再进行行为人主观要件的判断。而对于生产、销售的阶段应当如何认定，则不可一概而论。有学者认为，“凡是在生产、销售食品的过程中投放有毒物质的，按照生产、销售有毒、有害食品罪处理，从而排除了投放危险物质罪的适用可能。”[27]笔者对此并不赞同，因为无论是生产阶段向食品中掺入有毒、有害的非食品原料，还是在销售环节掺入，或者是在流通环节销售掺有此类物质的食品，在对于“投放”这一记述性要素尚无法律明文限定的情况下，从社会一般人的观念来看，也可能理解为是“投放”。因此，此时区分的关键就在于行为人的主观罪过形式。如果通过现有证据、特别是行为人的供述可以证实其实施上述行为是为了获取利益，且其本身也长期从事食品生产、销售行业，有着较为固定的生产、销售场所等，则司法者应当据此倾向于将其行为认定为是生产、销售有毒有害食品的行为；而如果从现有证据来看，行为人实施行为并不是为了获取经济利益，而是单纯为了制造可能威胁到不特定多数人的食品安全事故，以达到其报复社会等非牟利目的，则应当倾向于认定为投放危险物质罪；如果行为人在客观上实施了投放行为，但从主观上难以认定其主观故意，则可能认定为过失投放危险物质罪，甚至在个别情况下将其行为评价为是意外事件，不作为犯罪处理。

【注释】
[1][德]乌尔里希·贝克著：《世界风险社会》，吴英姿等译，南京大学出版社2004年版，第102页。
[2]德国刑法学家罗克辛即为典型。详述参见[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版。
[3][日]山口厚著：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第101页。
[4]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第81页。
[5]我国学者认为，本罪的行为人实施本罪往往具有非法牟利的目的。高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第380页。因此，本罪在主观方面主要表现为直接故意，故行为人的意志因素一般应当是希望而非放任。
[6]陈子平著：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第130页。
[7]许桂敏：“罪与罚的嬗变：生产、销售有毒、有害食品罪”，载《法学杂志》2011年第12期。
[8][日]田口守一著：《刑事诉讼法》（第五版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第276页。
[9][德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第一卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第254—255页。
[10][日]大谷实著：《刑法讲义总论》（新版第2版），中国人民大学出版社2008年版，第89页。
[11]刘艳红、周佑勇著：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第16—17页。
[12]同注[11]，第178页以下。
[13]详述参见田宏杰：“行政优于刑事：行刑衔接的机制构建”，载《人民司法》2010年第1期。
[14]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第49页。
[15]刘艳红、周佑勇著：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第29页。
[16]信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法释义》，法律出版社2009年版，第2—3页。
[17]陈子平著：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第49—51页。
[18]Kindhauser：Personalitat，Schuld und Vergeltung[M]．Golt—dammer's Archiv fur Strafrecht．1989，S．493．转引自姜涛：“风险社会之下经济刑法的基本转型”，载《现代法学》2010年第4期。
[19][美]哈伯特·L．帕克著：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第246页。
[20]劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期。
[21]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第380页。
[22]陈兴良著：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第143页。
[23]王钧、冀莹：“危害性原则的崩溃与安全刑法的兴起——兼评伯纳德·哈考特与劳东燕的‘崩溃论’”，载《中国刑事法杂志》2009年第9期。
[24]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第50页。
[25]赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第142—143页。
[26]陈为钢、张少林主编：《刑事证明方法与技巧》，中国检察出版社2008年版，第85页以下。
[27]李希慧主编：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第115页。