也论盗窃与抢夺的界限

　　第四，对于张明楷教授提出的“若按照通说观点，对于行为人以平和方法取得他人财物时，当行为人根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的，无法确定行为的性质”，笔者认为，张明楷教授所指出的上述情形在我国司法实践中是可能存在的，但该批评所指的问题实际上是不存在的。即便行为人主观上“根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的”，但在其实施行为之时，其行为究竟是秘密的还是公开的，仍然是确定的。而且，“秘密”和“公开”是互斥的范畴，两者不可能同时存在的。也就是说，在实施转移财物占有之时，要么行为被害人不知情而构成盗窃罪；要么是公开的（被害人是知情的），而成立抢夺罪。而且，从司法实践处理该类案件客观情况看，并没用出现“无法确定行为的性质”的难题。

　　对于张明楷教授关于通说观点的其他批评意见，本文限于篇幅不再一一回应。综上可见，张明楷教授关于传统刑法理论对盗窃行为及其与抢夺行为界限解释的批判，是不能成立的。

　　四、传统观点的坚持及其法理解释

　　张明楷教授关于通说观点的批判不能成立，但这并不能表明传统观点本身就是妥当的。如果坚持通说的观点，必须进一步阐释其的理论依据和合理性所在。笔者赞同传统刑法理论的观点，认为窃取是指行为人采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走的行为，[17]而且，笔者还进一步认为，窃取行为也不排除可以使用一定程度（轻微）的暴力（包括对物和对被害人人身实施）。行为人以平和（非暴力、胁迫）手段违背被害人意志公然转移占有被害人财物，构成犯罪，应当认定为成立抢夺罪。理由如下：

　　第一，窃取也不排除可以对被害人人身或财物使用一定程度（轻微）暴力的方式实施，那么，是否使用暴力，便有可能成为盗窃罪与抢夺罪的共同之处，仅以此自然无法合理划分二者界限，因此，二者区分点只能存在于两罪的主观方面。

　　典型的盗窃罪是行为人使用秘密的手段取得公私财物的行为，由于被害人对财物的转移占有不知情，行为人通常采取平和方式。与此相对，典型的抢夺则表现为行为人公然夺取公私财物，由于行为人对财物采取的是公然夺取的方式，为了实现财物的转移占有，往往需要对财物使用强力，所以，对于两罪的典型情况而言，显然的界限是“行为人对财物的转移占有客观方面是否使用了暴力”。张明楷教授提出的“盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力”[18]的观点，可能正是源于此。但问题在于：此罪与彼罪区分的难点并非在于两罪典型的情形，而是两罪中容易混淆的非典型、交汇之处。仅探讨典型情形下罪间的界限，司法实践中对于认定行为性质的意义是有限的，理论上研究罪间界限，应当尽可能做到全面、彻底，特别是要厘清罪与罪之间易混淆之处的界限。那么，张明楷教授提出的上述区分标准是否可以全面承载区分两罪的功能呢？而对该问题的回答，首先必须解决盗窃罪是否可以暴力方式实施。对此，传统刑法理论一般只是解释秘密窃取的含义，而对窃取是否可以暴力方式实施，一般并不置明确立场。而对此，如前指出，张明楷教授的观点是明确的，强调窃取只能是“使用非暴力、胁迫手段（平和手段）”。[19]但张明楷教授的该观点显然是难以符合司法实践客观情况的，比如甲在火车站候车室等候列车，手机紧握手中，因疲惫打盹，乙欲得到该手机，便使用木棍轻敲甲手臂，甲手臂因受到木棍敲击，手机落于地上（甲仍在打盹，对此毫不知情），乙趁机手机取走。本案无疑应当属于盗窃罪，而非抢夺罪。而如果按照张明楷教授前述观点，本案只能认定为抢夺罪，而对于成立抢夺罪的结论，即便张明楷教授本人恐怕也是不赞同的。也许张明楷教授正是考虑到司法实践中盗窃手段的多样性和复杂性，最近，其不得不对前述观点进行修正，进而提出“成立盗窃罪并不以采取和平非暴力手段为前提”，“行为人以暴力方法取得财物，但又没有达到使他人不能抗拒的程度，却破坏了他人对财物的持有、支配关系，取走其持有物的，……只能认定为盗窃。”[20]在暴力对于盗窃罪与抢夺罪区分的意义上，很显然，张明楷教授为了圆满解释司法实践的复杂情况，观点前后出现了矛盾、变动之处。而张明楷教授既然改采两罪都可以以暴力手段实施，那么，在同时使用暴力手段取得财物时，如何区分二者呢？对此，张明楷教授并没有直接回答。笔者认为，张明楷教授若按照该区分逻辑，其对此必将无法圆满解答！也许支持张明楷教授观点的学者会提出，两罪区分标准在于暴力程度，即没有达到使被害人不能抗拒程度取走财物的，成立盗窃罪；达到致使被害人不能抗拒的程度取走财物的，构成抢夺罪，但接下来的疑问是：如果行为人使用暴力，达到了致使被害人不能反抗程度而占有被害人财物的，显然属于抢劫罪，而非抢夺罪。

　　综上可见，在盗窃罪与抢夺罪的界限上，张明楷教授提出的标准已陷入困境，笔者认为，根本原因是张明楷教授单方面强调从行为客观方面区分两罪。相反，如果坚持传统的观点，该问题便会迎刃而解。盗窃罪与抢夺罪都可以暴力的方式实施，两者区分的关键在于主观方面，即行为人是否秘密取得财物。在行为人使用轻微暴力取得被害人财物，而被害人对财物的转移占有不知情的，属于盗窃罪；相反，在行为人转移占有被害人财物时，明知被害人知情，即便行为人采取的平和手段，也应当成立抢夺罪。

　　第二，犯罪是主客观的有机统一体，对于行为而言，主观方面和客观方面都承载者决定和评价其社会危害性的机能，以行为人主观方面区分两罪，并不违反刑法基本理论，也不能评价为属于主观主义刑法观。在解决了盗窃罪与抢夺罪区分标准后，还有必要进一步回答，以行为人主观认识的差异作为区分两罪的标准，是否符合刑法理论？是否存在张明楷教授批判的所谓“主观主义刑法”方法论的问题？对此，笔者的回答是否定的。

　　犯罪是主客观的有机统一体，这是世界各国刑法一致的认识。在区分盗窃罪与抢夺罪的国家或地区，无论是刑事立法，还是在普通的国民观念中，都认为盗窃罪的社会危害性（或者犯罪的能量）较抢夺罪为小，究其原因，无非在于盗窃罪的场合，行为人主观恶性较小，或者客观行为的危险性较小，抑或两者同时兼而有之。以平和的方式公然转移财物占有的场合，行为人客观上虽然没有实施强力夺取的行为，就行为本身而言，并不具有较高程度的危险性，但由于转移财物占有是在被害人知情的情况下，当着被害人的面公然实施的，所表现出的行为人主观恶性和人身危险性，与被害人不知情的秘密状态下窃取是不可同日而语的，行为所表现出的社会危害性无疑也应当较大。对此，笔者完全赞同俄罗斯学者的认识，“抢夺罪是公开夺取他人财产。公开的、明目张胆的、周围人一目了然的因而是非常粗暴的使财产脱离他人占有的方式是抢夺罪最突出的特点，是它的独特之处。抢夺犯公开地、以令人发指的卑鄙和粗暴态度侵害社会中业已形成的所有权关系，往往还对人使用身体或精神暴力、示威式地在众目睽睽之下无视刑法的要求，就可以理解，这使他所实施的违法行为的危险性大大增加，同时加重了对其违法行为否定性的道德评价。”[21]在我国，无论是刑法立法，还是司法实践，历来都重视和强调主、客观两方面对于行为的意义，行为的主观方面和客观方面都承载者决定行为社会危害性的机能，而且，在刑法理论和司法实践中，对于决定行为社会危害性轻重而言，两者很难绝对地认为存在孰轻孰重的问题。[22]所以，在行为人明知被害人对财物的转移占有知情的情况下，行为人仍然执意为之，尽管其客观上并没有实施暴力、胁迫等手段，但因其主观方面表现出的行为社会危害性，将其评价为性质更重的抢夺行为，并无丝毫不妥。该种场合，由于刑法处罚的并非是单纯的行为人的主观恶性，而是以客观转移占有被害人财产行为为基础的，当然也不存在涉嫌主观主义刑法方法论的问题。另外，在我国刑法已明确规定犯罪的认定需要综合考虑主客观两方面的情况下，张明楷教授对于盗窃罪与抢夺罪的区分一直仅倚重客观方面，忽视两罪的主观方面，其方法论是否妥当，却不无反思的余地。

【注释】
[1]参见董玉庭：《盗窃与抢夺的新界分说质疑》，《人民检察》2010年第15期，第20页。
[2]参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期，第128页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第727页；张明楷：《刑法分则解释原理》（上），中国人民大学出版2011年版，第81—82页。
[3]张明楷：《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009年第2期，第97—98页；张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，《中国法学》2008年第4期，第95—96页。
[4]参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期，第119页。
[5]参见[日]大塚仁：《刑法概说》（各论），有斐阁2005年版，第191页。
[6]参见甘添贵：《体系刑法各论》（第二卷），台湾瑞兴图书股份有限公司2001年版，第40页。
[7]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2006年版，第558、566页。
[8]赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第155页。
[9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第774页。
[10]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第768页。
[11]张明楷：《刑法分则解释原理》（上），中国人民大学出版2011年版，第78页。
[12]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第727—730页。
[13]参见张丽卿：《盗窃与抢夺的界限》，载蔡墩铭主编：《刑法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司1999年版，第506页。
[14]前引[7]，高铭暄、马克昌书，第568页。
[15]在单独规定抢夺罪的国家或地区，如泰国、旧中国和我国台湾地区，抢夺罪基本都是规定为财产罪类型之一。所以，我国台湾地区刑法学者如林山田、林东茂、张丽卿等学者关于抢夺罪性质的认识也是存在问题的。
[16]王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第349页。
[17]前引[8]，赵秉志书，第155页。
[18]前引[4]，张明楷书，第119页。
[19]前引[12]，张明楷书，第727页。
[20]张明楷：《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009年第2期，第98页。
[21][俄]斯库拉托夫、别列捷夫：《俄罗斯联邦刑法典释义》（下卷），黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第425页。
[22]参见前引[9]，张明楷书，第357页。