尽快规范自首统一认定的路径

　　《解释》虽然对刑法修改后自首的适用发挥了及时、有效地指导作用，但其规定本身也存在一些问题，[15]在许多方面仍然不能满足不断发展的司法实践的需要。为此，最高人民法院先后发布了2003年的《法研132号》、2009的《法发13号》及2010年的《60号意见》来进一步规范自首的认定，但如前文所述的，上述发文无论形式还是内容上都存在一些问题。

　　四、在宪法框架下尽快规范自首的统一认定

　　鉴于全国人大及其常委会对基本法律解释和法律审查上的消极怠慢，而司法实践又迫切要求对“法律、法令条文本身做进一步明确界限或补充规定”，这致使最高人民法院必须积极应对形势变化并作出各类司法解释或规定，以保证最大限度地准确适用法律。然而，不受审查的司法解释已然侵蚀立法解释的权限，司法解释或司法文件之间互相矛盾等问题已然危害到以宪法和立法法为基础构建起来的法制统一体系。

　　就本文探讨的自首问题而言，涉及到以下的问题：

　　首先，应对自首问题进行立法解释。笔者认为，对司法实践中饱受诟病的自首认定纷争，应当通过刑法修正案或是全国人大常委会的立法解释来予以完善。从目前来看，经过多年司法解释的实践和运用，学者和司法人员已经较充分地就出现的问题进行了论证，完善自首制度立法的时机已经成熟。

　　全国人大常委会应依据宪法和立法法充分行使法律的解释权，就刑法条文中自首条款用语进行合乎刑事立法原意及目的的解释，具体包括：“自动投案”的含义及构成要素；“如实供述”的内涵及实质条件；特殊自首主体“强制措施”的范围；“司法机关”的外延；“其他罪行”的含义；数罪的自首认定；职务犯罪中双规期间交代问题的自首认定；单位犯罪认定自首问题等内容，以便于司法实践能够准确把握及运用。

　　其次，启动对司法解释的备案审查制度。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第5章“规范性文件的备案审查”规定了司法解释的备案审查制度，第31条、32条、33条规定：“司法解释应报全国人大常委会备案；国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人大常委会、其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同法律规定相抵触的，最高人民法院；最高人民检察院之间认为对方作出的司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求或建议；全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院的司法解释同法律规定相抵触，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”司法解释备案审查制度对于树立法律权威、维护国家法制统一、确保司法统一性、保障被追诉人权利具有特殊意义。就目前而言，关于自首的司法解释与上位法存在冲突的情况时，国家权力机关应尽快启动司法解释备案审查制度。属于全国人大常委会法律解释权限范围内的问题应由全国人大常委会作出法律解释或提请全国人大制定刑法修正案。最高人民法院所作的解释存在问题的应要求立即予以修改。笔者认为利用目前已有法律规定的制度资源对现存的司法解释进行规范，启动司法解释备案审查制度，是确保法制统一的可行方式，也是现阶段最经济便利的方式。

　　再次，最高人民法院依法尽快制定关于自首问题的统一新司法解释。随着社会发展，新情况、新问题不断出现，对司法实践中如何准确认定自首有时确实难以在法律的框架内按图索骥，但是，最高人民法院在应对此类问题上不能失序和失范，应在社会主义法律体系框架内规范运用司法解释权，自觉维护法制统一，保障被追诉人合法权利。

　　按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院应及时清理最高人民法院发布的各类应属于司法解释的规范性文件，对于司法解释中越权解释、偏离立法原意的解释进行修改。就自首制度而言，应废除《2号解释》、《60号意见》、《法发13号》、《法研132》等涉及自首问题的发文，修改和完善《解释》的内容，尤其要剔除《解释》中越权部分，并将上述4个文件中部分内容吸收进新司法解释中。在制定新司法解释过程中，对刑法条文的自首条款规定需要进一步明确具体含义的，应及时依法定程序向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。同时，应严格按照《中华人民共和国人民法院组织法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，按照法定程序规则来制定关于自首具体应用法律问题的统一的新司法解释，并报全国人大常委会备案，接受国家机关、社会团体、企业事业组织及公民的监督。

【注释】
[1]《中华人民共和国刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
[2]《解释》第1条规定：根据《刑法》第67条第1款的规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”
[3]《60号意见》于2010年12月22日颁布，在最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知中要求：各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院认真组织学习，切实贯彻执行。
[4]《解释》第2条规定：“根据《刑法》第67条第2款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”
[5]该类司法文件指本文中列出规定有自首内容的《60号意见》、《法发13号》、《法研132号》。
[6]参见《中华人民共和国立法法》第8条、第9条。
[7]《中华人民共和国法院组织法》系1979年7月1日由第五后全国人民代表大会第二次会议通过的，后经过3次修正，属于目前对最高法院司法解释权的合法有效授权。
[8]《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》首次对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的备案程序作出了具体规定，并对司法解释审查的提出作出规定。
[9]例如：《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》注明了系2009年7月13日最高人民法院审判委员会第1470次会议通过；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》注明了系1998年4月6日由最高人民法院审判委员会第972次会议通过。
[10]参见前注⑴。
[11]参见黄京平、杜强：《余罪自首成立要件》，《政法论坛》2003年第5期；潘浩：《“以自首论”的理解和适用》，《法学》1993年第3期；张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第455页；学者提出强制措施的范围应包括治安拘留、司法拘留、监视居住等情形。
[12]赵秉志、周加海：《论准自首的认定》，《南都学坛》2003年第6期。
[13]孙云、詹学军：《对法释[1998]8号关于自首与立功解释的疑问》：http：／／review.jcrb.com／200801／ca668821.htm，正义网，2011年4月7日访问。
[14]参见于志刚主编：《刑罚制度适用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第245—247页；张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第20页；利于平、竹怀军：《刑法司法解释瑕疵探析》，载《刑事法判解研究》第4辑（总第9辑），人民法院出版社2004年版，第12页。
[15]参见赵秉志：《关于自首制度司法解释的评析》，载赵秉志主编：《罪行总论问题》，北京大学出版社2010年版，304～372页，该文对《解释》出现的问题进行了集中探讨，并提出作者自己的参考意见。