论宪法的选择适用
（一）序言
根据通例，宪法序言不具备直接的法律效力，[53]而且绝大多数话语是政治叙事，不宜直接适用。然而，宪法序言一般规定了宪法的性质和重要原则，因而可以在适用过程中指导特定条款的解释。“八二宪法”最后一句是关于宪法性质的说明：宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力”。这一句本身具有可适用性，但是由于宪法正文第5条作出了类似的规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，因而也没有必要直接适用该句。事实上，如果将这一句移入正文第5条，那么其所表达的意思将更为完整清晰。
（二）总纲
根据上述选择适用标准，“八二宪法”总纲部分可直接适用的条款包括第2条（主权在民）、第3条（人大至上、中央和地方关系）、第4条（族群平等、区域自治）、第5条（宪法至上、依法治国）、第9条（自然资源权属）、第10条（土地制度）、第13条（征地与补偿）、第16条（国有企业管理制度）、第17条（集体经济组织管理方式）、第30条（特别行政区立法）。当然，上述条款也并非每一句都适合直接适用。具体是否可以适用，还需要运用以上适用条件加以检验。某些条款规定了抽象原则，因而只能和其他相关条款联合应用，而不宜独立适用。
第2条规定：“一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“主权在民”其实是一条宣示性条款，不宜单独适用。该条的意义在于表达了抽象的共和原则，并确立各级人大作为代表人民行使权力的国家机构。
第3条一开始规定“国家机构实行民主集中制的原则”，但是这一条原则十分抽象并容易引起歧义，[54]因而在获得适当定义之前不宜直接适用。其后规定各级人大由民主选举产生，进而选举产生并监督同级行政、审判、检察机关。这一条规定十分明确，显然适合直接适用，或许也可以作为对“民主集中制”的补充解释。最后，第3条规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”由于“统一领导”、“充分发挥”、“主动性”、“积极性”都不是法律术语，难以准确界定，因而这一款不宜直接适用，而只能作为界定中央和地方关系的指导方针。
第4条规定了族群平等及少数族群保留语言文字和风俗习惯的自由，并在少数族群聚集地设立自治机关、实行区域自治。该款符合直接适用的各项条件，但是其余部分均表达了国家对待少数族群的政策导向，不符合明晰性、可实现性等适用原则，因而只能作为指导少数族群工作的方针。
第5条首先规定了宪法至上原则，直接体现了宪法的法律效力。其后规定了实行依法治国、建设法治国家的基本方略，属于宣示性条款，因而不宜独立适用。这一规定显然意义重大，但是其重要意义应体现于权力分工、审判独立等具体制度安排，作为实现法治国家的必要条件。最后，该条还规定了维护“法制的统一和尊严”以及国家机关等不同主体遵守宪法的义务。和依法治国条款一样，法治统一的宪法原则应体现于上位法优于下位法等具体制度安排。[55]“尊严”在此处则很难确切定义，因而不宜直接适用。如上所述，遵守宪法的义务只能被直接适用于国家机关、政府官员等掌握公权力的主体，而不宜适用于私人身份的普通公民。
第9条规定自然资源属于国家所有，第10条规定了城市和农村土地所有权，均符合直接适用的条件，但是“国家所有”、“集体所有”等概念需要谨慎解释。[56]第10条还规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，也同样符合直接适用的各项条件，只是“给予补偿”措词过于笼统，不足以作为衡量法律规范合宪性的确切标准，因而有必要根据私有财产权保障等条款予以合理解释。更准确地说，宪法意义上的“补偿”应该是指按照公平市价确定的“公正补偿”。[57]如此则“补偿”的意义完全确定，征收与补偿条款便可以直接适用。至于禁止侵占、买卖或非法转让土地的条款，则只能直接适用于地方政府或村委会等公权力组织。
第12条保护公有财产，第13条保障合法私有财产及其继承权，均可以直接针对公权力机构实施，但是鉴于这些规定抽象笼统，一般应和更具体的相关条款或立法联合适用。第13条进一步规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”和第10条的类似规定一样，这一款可以直接适用，但是“给予补偿”应根据保障私有财产的基本精神，而被解释为按照市价的“公正补偿”。
第16条与第17条分别规定国有企业和集体经济组织的经营自主权与民主管理方式。虽然两条规定都相当简略，但经营自主权和民主参与权的含义是比较确切的，并可以通过司法实践进一步具体化，因而符合直接适用的条件。只是对国有企业的特别规定会产生诸多难以回答和解决的普适性问题，因而不如将其合并为一个普遍保障经营自主权的条款，而不必区分企业的所有权性质。[58]
第30条规定了国家的行政区划，第31条授权全国人大通过法律设立特别行政区。两条都符合直接适用条件。第32条中关于外国人申请政治避难的权利可以直接适用，但是关于其在中国境内享受法律保护的规定属于宣示性条款，遵守法律的义务则属于个人义务条款，均不能直接适用。
宪法第1条、第6-8条、第11条、第14-15条及第18-29条均不符合适用条件，不宜直接适用。其中部分条款在作出变通解释之后，或许可以直接适用。例如第8条规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”这个条款的目的在于保护集体经济的权利不受侵犯，但条文的措辞听上去更像是表达了一种国家政策，甚至集体经济获得国家“鼓励、指导和帮助”的积极权利。如果这么理解的话，这种积极权利只会扩大政府的权限，并为干预集体经济的经营自主权打开方便之门，从而背离了保护集体经济活动自由的初衷。但如果将这项条款理解为“国家不得侵犯城乡集体经济组织的合法的权利和利益”，则可以直接适用。类似地，2004年修改后的第11条规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”如果这一条被理解为“国家不得侵犯个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”，便可以直接适用。
（三）公民的基本权利
进入第二章“公民的基本权利和义务”，可直接适用的条款在数量和比重上明显增加。第33条（法律平等）、第34条（选举权）、第35条（言论自由）、第36条（宗教信仰自由）、第37条（人身自由）、第38条（人格尊严）、第39条（住宅隐私）、第40条（通信自由）、第41条（批评建议权与举报权）、第46条（受教育权）、第47条（研究与艺术自由）、第48条（性别平等）均可直接适用。当然，有些条款中的部分规定并不符合直接适用的条件。
第33条规定了公民资格以及“公民在法律面前一律平等”的权利，可以直接适用。2004年修宪加入的“国家尊重和保障人权”条款体现了权利意识的重大进步，但是属于宣示性条款，需要和具体的权利保障条款联用才有意义。该条最后规定公民“必须履行宪法和法律规定的义务”，则不符合可实现性原则，不宜直接适用。
第36条规定了宗教信仰自由及其限制，国家保护仅限于“正常的宗教活动”。其中规定“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，仅针对国家机关才具有直接适用的效力。同理，“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”不符合直接适用的条件。两句中针对社会团体和个人的规定可以被理解为授权立法对宗教自由的滥用予以适当限制，但是政府或权利受到侵犯的个人只能诉诸刑法等相关法律，而不能直接援引宪法作为法律依据。
类似地，第40条规定的通信自由和通信秘密符合直接适用的条件，但是关于“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定则只能直接适用于公权力性质的组织，针对个人或私人组织的法律义务只能诉诸刑法等相关法律。
第47条规定了研究与艺术自由，可以作为特定的表达自由而直接适用，但是国家“鼓励和帮助”条款则不符合适用条件。第48条规定男女平等及同工同酬，也可以作为消极权利直接适用，尽管性别平等本身已是第33条平等原则的题中之义。
第42-46条及第49条规定了若干积极权利以及附带的公民义务，一般不宜直接适用。例如第42条规定“劳动的权利和义务”，不符合明晰性与可实现性等适用条件：在市场经济时代，国家既没有义务也没有能力为每个公民包办工作。
第43条规定的“休息权”在消极意义上可以被理解为禁止国家机关、国有企业及带有国家编制的企事业单位剥夺职员的休息权，可以直接适用；在积极意义上则要求政府有关部门制定相关立法，禁止私人企业剥夺员工的休息权，而这项积极权利并不符合明晰性与可实现性等适用条件。同理，“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”也不宜直接适用。
第44条、第45条规定了有条件的社会保障权，第46条则规定“受教育的权利和义务”。和其他积极权利一样，这类权利需要谨慎对待。在一般情况下，它们应被解释为要求国家通过立法履行相关义务，相关权利遭到私人侵害的公民则只能诉诸一般立法。国家在履行义务过程中，公民可以依据第33条平等原则，要求国家实现城乡待遇平等。
第49条（计划生育）、第51-56条纯粹规定公民义务，均不符合明晰性与可实现性等适用条件，因而不宜直接适用。作为基本国策，它们的主要作用在于指导国家立法。
（四）国家机构
宪法第三章“国家机构”（第57-135条）几乎全部符合适用条件，因而均可直接适用。在适用过程中，某些条款可能存在实体问题，例如人大制度和审判独立之间的关系；某些结构性规定似乎过于严格，很容易限制地方创新空间并引发“良性违宪”问题，[59]因而需要“创造性解释”来化解宪法内部张力。但是这些问题在理论上并不影响条款的可适用性，而问题的最终解决需要通过宪法文本的修正，使国家权力结构更加合理化。
第四章关于国旗、国歌、首都等规定显然也可以直接适用。由于它们通常不会产生实质争议，在此不赘述。
五、结论
本文通过宪法的选择适用，厘清了中国宪法的适用结构，并论证了适用现行宪法的可行性。“八二宪法”总纲中第2-5条、第9-10条、第13条、第16-17条、第30条的部分条款，第二章中第33-41条、第46-48条的部分条款，以及第三章的全部条款均可直接适用。由此形成了一个宪法适用结构，对中国现实生活具备最高的法律效力。值得指出的是，这个结构在经过历次修宪的补充完善之后，已经和世界宪政文明基本“接轨”。无论是公民权利保障还是以人大为中心的国家权力安排，都完全符合世界各国依宪治国的规律，而宪政国家适用宪法的理论和实践经验也为中国提供了丰富启示。因此，今天没有理由再认为现行宪法不是一部可以适用的法。恰好相反，探讨中国宪法的适用结构并和各国宪政经验相比较，对于中国宪政具有重要的理论与现实价值，而在这方面尚有大量工作亟待开展。宪法学研究的“主力”即应集中于探索这些条款的含义，并用以规范当今中国的政治生活。
“八二宪法”实施不尽人意的现实不应让我们陷入犬儒的“现实主义”（realism），因为宪法规范尚未得到有效适用便否定宪法规范本身的有效性与可适用性。政治宪法学试图解释现行宪法为什么得不到有效实施，就此而言它不过复述了一个众所周知的现实，但如果它的雄心不至于此，而是要用某种方式将宪法规范和不尽人意的现实“和谐”起来，那么它就只能或者否定宪法规范本身的存在，或扭曲规范本身的通常意义并使之完全失去意义，或让不成文规则（包括“潜规则”）替代成文规则成为“真正的宪法”。[60]这种努力除了为宪法和现实之间的差距提供正当性之外，是不会有什么结果的，而其超越事实分析的规范理据也不可能受到中国社会主流的认同。在政治现实和宪法规范之间，政治宪法学必须作出自己的选择。如果这一理论的基本定位是让宪法获得更有效的实施，并为此探讨党内民主、人大选举、公民参与等多种有助于行宪的政治机制，当然是值得肯定的。只不过这些话题也是一般宪法学研究的对象，而非政治宪法学独辟蹊径所发现的新事物。如此定位的话，政治宪法学和规范宪法学、“政治宪政主义”和“司法宪政主义”本来就不存在实质冲突。
一言以蔽之，要认真对待宪法，既不能否定现行宪法的法律效力，也不能坚持宪法中的每一条都同样获得直接适用。任何国家都必须选择性地适用自己的宪法，中国也不例外。一旦通过价值中立的甄别标准确定宪法的适用结构，那么下一步就是通过有效的政治与司法机制，让宪法发挥切实的法律效力。
【注释】
[1]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版；张千帆；“认真对待宪法—论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，页560-580；童之伟：“什么是宪法”，载《东方早报》2012年5月8日。
[2]“最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定”，法释[2008]15号。
[3]需要说明的是，本文并不处理宪法解释问题，而只是探讨哪些宪法条款应该获得适用。至于这些条款之间是否存在张力以及如何协调解释不同条款，并非本文的讨论焦点。
[4]参见张千帆：“宪法不应该规定什么？”，《华东政法学院学报》2005年第3期，页25-33。
[5]例如，参见胡锦涛：《在纪念宪法施行二十周年大会上的讲话》，载《人民日报》2002年12月4日。
[6]参见John Stuart Mill, Utilitarianism,On Liberty, Considerations on Representative Govern-ment，J. M. Dent ＆ Sons Ltd.，1972，pp. 85-89
[7]例如，陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版；高全喜：《从非常政治到日常政治—论现时代的政法及其他》，中国法制出版社2009年版。
[8]参见林来梵：“中国宪法学的现状与展望”，《法学研究》2011年第6期。
[9]张千帆：“主权与分权—中央与地方关系的基本理论”，《国家检察官学院学报》2011年第2期，页61-84。
[10]例如，参见翟小波：“宪法是关于主权的真实规则”，《法学研究》2004年第6期。
[11]陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，页147-149 。
[12]同上注。事实上，“双重代表制”在语义上是牵强附会的，因为“领导”和“代表”显然是不能相提并论的两个概念。宪法第2条将属于人民的权力委托给全国和地方各级人民“代表”大会行使，意味着人大处于低于人民的“次主权”地位。相比之下，既然掌握“主权”的“中国人民”是在“中国共产党领导下”，执政党在逻辑上势必成为人民之上的“超主权”机构，其权力不可能受到宪法或法律的任何制约。当然，这个超越地位是执政党自身的党章或文件都从未承认过的。
[13]参见翟小波：《人民的宪法》，法律出版社2009年版
[14]笔者曾将“人民主权”解释为“制宪权”的同义词，但是此处的“制宪权”完全不具备“主权”的那种绝对性和单一性，参见张千帆：《国家主权与地方自治—中央与地方关系的法治化》，中国民主法制出版社2011年版，页16-17。
[15]高全喜，见前注[7]，页3-54。
[16]高全喜，见前注[7]，页15。
[17]如果马克思的历史唯物主义是指社会主义是不以人的意志为转移的“必然”历史结局，那么无产阶级就无须发动暴力革命，大可坐享其成，等待历史阶段的自动到来。不过这显然不符合历史主义的原意，似乎“历史规律”也必须通过人为奋斗才能实现，参见Karl Marx and Fredrick Engels, The Communist Manifesto,International Publishers, 1948，p. 44.
[18]对于历史主义的批判，参见Karl R. Popper, The Poverty of Historicism , Harper ＆ Row, 1961.
[19]高全喜，见前注[7]，页15。
[20]高全喜、田飞龙：“政治宪法学的问题、定位与方法”，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第3期。
[21]翟小波，见前注[13]，页8。
[22]张千帆：“从宪法到宪政—司法审查制度比较研究”，《比较法研究》2008年第1期。
[23]王蔚：“法国修宪新动向—五十年后回归民主？”，载《中国经济时报》2009年1月20日。
[24]Higher Law，用语取自考文（Edward S. Corwin）教授一本书的标题，参见《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1997年版。
[25]参见P. P. Craig, Administrative Law, Sweet ＆. Maxwell, 1999, pp. 552-573.
[26]Ibid.，at 318-319.
[27]Marbury v. Madison, 137 U. S. 1（1803）.
[28]陈弘毅：“特别行政区基本法”，载张千帆、肖泽晟主编：《宪法学》，法律出版社2008年版，页492.496。
[29]同上注，页496-511。
[30]这个问题首先是在《物权法》和宪法关系的背景下提出，相关讨论可参见梁慧星：“物权法草案的若干问题”，《中国法学》2007年第1期；童之伟：“立法根据宪法无可非议—评‘全国人大立法不宜根据宪法说’”，《中国法学》2007年第1期。
[31]参见翟小波：《论我国宪法的实施制度》，中国法制出版社2009年版，页17-30。
[32]参见张千帆：《法国与德国宪政》，法律出版社2011年版，页78-89、163-169。
[33]尽管笔者确实认为，某种形式的司法审查制度是实行宪政的必要（而非充分）条件。参见张千帆：“认真对待宪法—论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，页560-580。
[34]张千帆：“司法审查与民主—矛盾中的共同体？”，《环球法律评论》2009年第1期，页58-66。
[35]同上注。
[36]Judicial supremacy，参见（美）克雷默：《人民自己—人民宪政主义与司法审查》，田雷译，译林出版社2010年版，页343-349。
[37]例如政治宪法学者主张建立以政治机构审查为主的多层次违宪审查模式，具体包括司法审查、人大审查、共产党中央审查三个层次。陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，《中外法学》2008年第4期，页486、511。
[38]Selective incorporation，参见J. E. Nowak and R. D. Rotunda, Constitutional Law （4th Ed.） ,West, 1991，pp. 382-383.
[39]参见张千帆：《宪法学导论—原理与应用》，法律出版社2004年版，页36-38。
[40]参见Lon Fuller, The Morality of Law （Rev. Ed.），Yale University Press, 1969, pp. 46-49,63-65，70-79.
[41]或许有人认为，美国宪法第十四修正案的“正当程序”与“平等保护”似乎也相当抽象、宽泛，其实二者虽然适用范围极广，但在任何个案情形下，它们的意义都是相当明确的，无非是要求立法限制或差别对待必须以公共利益为目的，且为此而采取的手段必须是合理、必要和有效的。个案的公共利益背景可以不同，法院所要求的举证责任也有宽松或严格之别，但是法律分析的思路是极其清晰明确的。参见G. Gunther, “In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”，86 Harvard Law Review 1（1972）
[42]Lon Fuller，见前注[40]，PP. 51-62, 79-81.
[43]Marbury v. Madison，137 U. S.1（1803）.
[44]Counter-majoritarian difficulty，参见A. M. Bickel, The Least Dangerous Branch : The Supreme Court at the Bar of Politics （2nd Ed.），Yale University Press, 1962，pp. 16-26.
[45]Baker v. Carr, 369 U. S. 186 （1962）；并参见（日）樋口阳一、大须贺明编：《日本国宪法资料集》，三省堂2000年版，页179。
[46]张千帆，见前注[4]。
[47]譬如西欧福利国家是不是“社会主义”？民营企业的生产总值超过国有企业的国家是不是“社会主义”？学者对这些问题的看法见仁见智，并不存在一个标准答案。
[48]Lochner v. New York，198 U.S. 45（1905）.
[49]Max Weber, Economy and Society，Guenther Roth and Claus Wittich ed，University of California Press, 1978，p. 334.
[50]张千帆，见前注[4]。对于不同意见，参见王世涛：“宪法不应该规定公民的基本义务吗—与张千帆教授商榷”，《时代法学》2006年第5期。
[51]关于德国宪法上的“第三人效应”理论及其个案应用，参见Peter Quint, “Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory”, 48 Maryland Law Review 247-347 （1989）。然而，“第三人效应”只是表明宪法权利是有边界的，一个人的权利不能被用来侵占其他人的权利，但是权利边界并不能转化为公民须主动履行的宪法义务。
[52]还有些条款是没有必要规定或没有必要通过宪法规定的常识。例如“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”（第5条）、“公民必须遵守宪法和法律”（第53条），在此不赘述。
[53]例如，美国联邦最高法院几乎从未引用联邦宪法序言作为判案依据，惟一的例外是1971年的“福利听证案”，其中多数意见引用序言中的“普遍福利”作为政府福利具有财产权属性的证据，参见Goldbergv Kelly, 397 U. S. 254。即便如此，序言在判决中也只是一带而过，并不构成判决的重要依据。
[54]例如，参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，页86-87；程乃胜：“论民主集中制在宪法中的地位”，《法制与社会发展》2003年第6期。
[55]事实上，中国的法治秩序并不完全统一。虽然法律和行政法规高于任何地方规范，但是行政规章以及规章以下的规范性文件和地方法规与规章之间的效力等级并不确定。换言之，虽然中国实行中央集权，但是并未像美国联邦宪法第6条那样确立“中央至上”原则，在此不赘述。
[56]参见张千帆：“城市土地‘国家所有’的困惑与消解”，《中国法学》2012年第3期，页178-190。
[57]Just compensation, 2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条与第17条已经确立了公平补偿原则。
[58]张千帆，见前注[4] 。
[59]参见张千帆：“宪法变通与地方试验”，《法学研究》2007年第1期，页63-73。
[60]强世功：“中国宪法中的不成文宪法—理解中国宪法的新视角”，《开放时代》2009年第12期。