中国宪法实施研究模式评价——以研究假定、论证（逻辑）、论题指向与论证策略为核心
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
既然关于宪法政治共识的达成是宪法实施的基础与前提，那么学术界尤其是中国宪法学界的一个核心任务将是根据中国政治发展与宪法实施的逻辑，围绕如何就宪法达成政治共识展开学术研究。这种研究首先应该是多学科研究，要么是政治学、法学、社会学、历史学甚至思想史学等学科学者共同针对这一问题展开探讨，要么是宪法学者依托多学科的相关研究成果进行“一体多元”式地研究，从而克服去“历史化”与去“学科化”的研究弊端[51]；其次是多视角的研究，即在规范与实证层面探究达成政治共识可能的领域、达成共识的可能性与达成共识的资源、可能路径等内容；最后是研究层次的多元性，比如可在知识论与制度化两个层次展开研究，所谓的知识论研究就是对宪法实施的价值、理论与制度进行介绍与描述，其不是以建构中国宪法实施的制度模式为内容，而是为中国宪法实施做知识的铺垫与知识的累积，所谓制度论研究就以“中国问题”为出发点，为中国宪法实施进行制度上的设计与筹划，这里，断不可将知识论与制度论混为一谈[52]。同时，需要指出的是，学者对中国宪法政治共识的研究本身就是达成政治共识的重要资源之一，在这种意义上，我们才会清楚地看到学者研究的意义与存在的价值。
中国宪法实施的社会公识研究 之所以需要对中国宪法实施的社会公识展开研究，是因为我们也把宪法视作一种社会规则，这种假定也是与将“宪法视为教义”的观点相对立的。按照学者对美国社会的考察结论，法律是社会关系所表现出的特征，而不是强加于社会生活的外在附属物。作为一种互动的构成成分，法律（即“法律性”——引者加）包含了多样的情形，正是在这些情形中法律得以呈现，同时，法律还促使结构的形成。因为法律性嵌入于日常行为，并从日常行为中表现出来，它的意义和运用与其他一些平常现象，特别是科层制、游戏或“勉强应付”等现象产生了共鸣。法律性并非完全依靠诸如宪法、法律条例、法院判决等正式的法律或诸如合同履行这类国家权力的直接表现来支持的。相反，法律性是长久的，因为它依赖并唤醒了日常生活的平常图式。这样，法律的意义就具有了多样性和矛盾性的特征。[53] 相对于我们所说的“宪法实施的社会公识”这一问题，该种认识的启示意义在于，包括中国政治家在内的各种社会主体并不必然地将宪法理解为一种硬性与外加的制度性规范，而是将其与其他各种各样的社会规范同样看待，这样在宪法规范与其他社会规范之间就会形成复杂的与多样化的关系，彼此互相影响，进而建构着多样性甚至矛盾性的规范意识与相应的社会行为。
关于中国宪法实施的社会公识研究，就是要在日常生活层面探求形成宪法公识的可能性以及可能形成的社会公识的具体类型。我们提出这个问题的另一种意图在于，只有关于宪法形成某种社会公识，宪法的政治共识才会有进一步扩展的可能，宪法实施才能取得社会的支持，法律通识才会真正地发挥常识性作用，这样，宪法实施的社会公识就是宪法实施的重要中介，抛开这个中介，妄图在宪法的政治性与宪法的法律性之间建立直接学术性的或制度性的关联，就会忽略中国问题的根本，就会无视制约宪法法律化实施的多种社会性质的制约因素，就会过高估计各种宪法实施制度设计的作用与价值。
关于中国宪法实施的社会公识研究，以下论题或许是应该重点考察的：
第一，研究中国宪法实施的社会公识，首要的是要接续前辈学者的社会历史文化研究指向与研究范式。按照许章润博士对中国第五代法学家或法律公民使命的“规划”，大体有三：首先，进一步梳理事实，从法律视角摸清“中国问题”，即在全球化视野下，超逾一个半世纪的中国社会——文化转型的语境中，审视中国社会与文化，认识和厘清当下中国的社会——文化特性，特别是“法律国情”。其次，进一步提炼法意，从法律视角摸清“人生问题”，即在全球化视野下，超逾一个半世纪的中国社会——文化转型的语境中，审视中、西文明交汇格局下中国文明的人生理想与人生态度，梳理中国文明关于人性与人类形象及其超越之道，以及中国人文的价值理性及其法律展现的诸多思虑。最后，在继续接引西方法制与法意的有益成分的同时，第五代法律公民对于中国传统法制及其精神向度细予梳理，深予探究，实为当务之急，也是创造堪称现代中国文明法律智慧的必要前提。[54] 关于中国人法意与人心的研究，实际上是关于中国社会各种规范意识与多样社会行为研究的基本前提。
第二，在中国社会转型过程中，一方面存在着严重的社会失范现象，另一方面在主导性规范失去社会控制力的同时，各种旧的规范、新的规范以及在社会实际生活中人们自创的规范杂然并存。[55] 在既失范又有多种规范杂然并存的社会秩序之中，作为正式社会规范的宪法与其他社会规范是一种怎样的关系？中国政治家、各类国家公职人员以及社会其他阶层甚或普通公民在多种社会规范并存的背景下，是怎样看待宪法规范的，形成了怎样的宪法观念与宪法意识？
第三，在中国社会转型过程中，一方面国家在努力地巩固中国绝对意义上的宪法秩序，另一方面也不得不面对社会中存在的多元化价值取向及其各种各样的利益追求。在谋求国家秩序的统一与多样化的现实之间，政治共识会在怎样的意义上影响关于宪法的社会公识？在形成宪法社会公识的过程中，中央政府、地方政府与各种社会团体、普通公民会形成怎样的利益关系，其关系样态又会如何？所形成的关系是对抗型的还是合作型的？如果是对抗，会是在哪些主体之间发生对抗，如果是合作，又会在哪些主体之间产生合作？无论是对抗还是合作，能否就宪法规范的适用与效力产生最低限度的社会公识？如果能够产生最低限度的社会公识，这些公识可能首先在哪些领域出现，其具体内容又是什么？如果就宪法规范的适用与效力产生了社会公识，那么，这种社会公识能否直接转化为现实的行动，如能直接转化，这种现实行动的指向对象包括哪些，如不能直接转化，其制度障碍又有哪些？
在这三个类型的问题中，第一个问题是摸清我们的“家底”，认清我们关于宪法观念与宪法意识养成与存续的社会环境与背景；第二个问题是认清在现实的社会秩序中，作为正式社会规范的宪法之地位，以及同其他社会规范的复杂关系；第三个问题是围绕宪法适用与效力可能出现或存在的多种利益博弈格局，以及在种种博弈格局中，能否就宪法达成最低限度的公识。对这些事关宪法社会公识问题的研究，也同样需要多学科的介入，需要多种研究方法的采用，需要展开多层次的研究。
中国宪法实施的法律通识研究 之所以研究中国宪法实施的法律通识，是因为我们也将宪法假定为法律，是因为宪法要如普通法律一样获得实施，也需要相应的实施机关，也需要相应的解释方法，也需要附着于具体的宪法事件。但是，这种研究在逻辑上是位于宪法的政治共识与宪法的社会公识之后的。在一定意义上说，这种关于宪法实施的法律通识研究是纯粹制度化的，可能是在宪法的政治共识达成与宪法的社会公识形成基础上，就宪法文本展开精细的研究，这时关于中国宪法的解释论才能发挥更大的作用，也才会具有直接的制度意义；也可能因为在围绕宪法达成政治共识与形成社会公识的过程中，我国的宪法结构发生了重大变化，这时的宪法实施研究当然要立足于宪法结构的实际变化，从法律运行的基本常识出发，进行诸如宪法司法化、宪法私法化、宪法行政法化的路径设计，进行宪法实施机构模式的筹划，这时，“宪法法律化”与“宪法实施机构论”的研究模式才能有所依凭，这种研究才能具有直接的制度意义。总之，在我们关于中国宪法实施研究的方法与逻辑中，中国宪法实施的法律通识研究相对于宪法的政治共识与宪法的社会公识研究，具有十分明显的依附性。
鉴于“中国问题”的复杂性，在中国宪法实施的学术研究上，学者无论怎样想象中国宪法实施问题的复杂与中国宪法实施的艰难，恐怕都不为过。正因如此，在探讨中国宪法实施的各种问题时，迫切需要多元化的研究策略。我们的基本结论是：对于中国宪法，需要做出多元假定，而反对任何单一化甚至理想化的假定；对于中国宪法实施这一论题与难题，需要前瞻，也需要回顾，需要法学界尤其是宪法学界学者的学术努力，也需要其他相关学科学者的学术参与和加盟，而反对目前宪法学者在论题研究上的自闭与论证上的画地为牢；对于中国宪法实施的研究，需要西方宪法实施的理论与制度经验作为参照，但反对将带有十分明显的地域文化色彩的西方宪政理论与经验当作中国宪法实施的当然前提，径直进行种种的宪法实施制度移植，而缺少符合规范化要求的学术研究与欠缺完整的逻辑证明过程的作法。而我们反对的情形恰恰是当下的中国宪法实施研究的实际状况，在这个意义上，我们所提出的中国宪法实施的研究方法与逻辑，更多地具有批判性与反思性意义，其本身仍然需要反思与接受批判，因为我们并不怀抱提供研究模本的学术奢望。
注释:
[1] 本文所评价的宪法实施研究，是指以中国宪法文本（即宪法典）为对象的宪法实施研究，不包括宪法其他渊源形式的实施研究。
[2] 这种研究模式主要包括三种学术观点：其一，宪法司法化，其先由胡锦光博士提出，经由王磊教授推广，近期则由蔡定剑博士进行了发挥（参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，注释①，《中国法学》，2008年第期，第110页；参见蔡定剑：《中国宪法司法化路径探索》，《法学研究》，2005年第5期；参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》，2004年第2期。）；其二，宪法行政法化，这种研究取向立足于宪法与行政法的共性，或认为中国宪政的出路在于完备的行政诉讼机制，或认为中国宪法的司法化在于实行宪法的“行政法化”。在笔者的视野中，认为陈端洪博士（参见陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社，2007年3月版。）与肖泽晟博士（参见肖泽晟：《论宪法的“行政法化”》，人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》，2008年第4期）的观点在“宪法行政法化”这一研究取向中具有一定的代表性；其三，宪法解释论，这种研究取向或者赋予了中国宪法文本以教义学“品质”，进而从宪法文本中梳理与概括出中国宪法的实施机制；或者坚持固守宪法文本，提倡通过宪法文本的解释与修改来因应社会现实之需，前种主张的代表性学者似为强世功博士（参见强世功：《宪法司法化的悖论》，《中国社会科学》，2003年第2期；强世功：《立法者的法理学》，第四章“谁来解释宪法——从宪法文本看我国的二元违宪审查体制”，生活·读书·新知三联书店，2007年版。），后种主张的代表性学者可能是童之伟博士（参见童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商榷》，《法学》，1997年第5期；童之伟：《重提‘违宪改革合理说’宜审慎——以过去数年之乡镇长直选‘试点’为事证》，《法学家》，2007年第4期）。
[3] 这种研究模式主要包括司法审查制、宪法法院审查制与复合审查制（参见胡锦光主编：《违宪审查比较研究》，第六章“中国违宪审查”之第三节“违宪审查发展前瞻”中的概括，中国人民大学出版社，2006年版，第368—373页。）
[4]这里之所以用“模式”而没有采用“范式”一词，是因为从近些年关于中国宪法实施问题的研究状况看，学者并没有就中国宪法这一认知对象的本体问题、认识路径与方法展开细致的学术讨论，也因此没有形成所谓的研究“范式”，但在关于中国宪法实施研究中，确实存在着某种研究偏好，笔者这里用“模式”一词来概括种种研究偏好。
[5] Royce A. Singleton, Approaches to Social Research, Second edition, Oxford University Press. 1993，
[6]邓正来（中译本）主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），中国政法大学出版社，2002年版，第176页。
[7]中国宪法学者已经进行了这种考察，如郑贤君：《作为根本法的宪法：何谓根本》，《中国法学》，2007年第4期。
[8]【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果 译，北京大学出版社，2005年版，第2—3页。
[9]【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社，2005年版，第2—3页。
[10]【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果 译，北京大学出版社，2005年版，第3—4页。
[11] 夏新华 胡旭晟等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社，2004年版，第12—17页。
[12] 安德鲁·内森：《中国权利思想的渊源》，黄列译，载于夏勇 编：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第55页。
[13] 安德鲁·内森：《中国权利思想的渊源》，黄列译，载于夏勇 编：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第55—56页。
[14] 刘少奇1952年10月30日给毛泽东并中央的信。同时，笔者在描述1954宪法出台的背景时，参照了中国人民大学政治学教授张鸣博士的相关梳理与分析。
[15] 蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》，2004年第2期。
[16] 徐增阳：《个案结论的普适性与实证研究的科学性》，邓正来主编：《中国书评》（第三辑），广西师范大学出版社，2005年版，第41页。
[17] 徐增阳：《个案结论的普适性与实证研究的科学性》，邓正来主编：《中国书评》（第三辑），广西师范大学出版社，2005年版，第41页。
[18] 苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，法律出版社，2004年版，第78—79页。
[19] 郭延军：《改善宪法与法律衔接状况初论》，《法学评论》，2008年第1期。
[20] 许章润：《宪政：中国的困境与出路——梁漱溟宪政思想研究》，《法制与社会发展》，2004年第2期，第75页。这里需要交代的是，笔者在说明梁漱溟先生的宪政思想与中国实现宪政的思路时，主要参照了许章润博士的该篇论文，也向许章润博士致谢！
[21] 许章润：《宪政：中国的困境与出路——梁漱溟宪政思想研究》，《法制与社会发展》，2004年第2期，第77页。
[22] 许章润：《宪政：中国的困境与出路——梁漱溟宪政思想研究》，《法制与社会发展》，2004年第2期，第77页。
[23] 许章润：《宪政：中国的困境与出路——梁漱溟宪政思想研究》，《法制与社会发展》，2004年第2期，第77—78页。
[24] 梁漱溟：《中国此刻尚不到有宪法成功的时候》，《梁漱溟全集》（第5卷），山东人民出版社，1988—1993年版，第467页。
[25] 梁漱溟：《乡村建设理论》，载于《梁漱溟全集》（第2卷），山东人民出版社，1988—1993年版，第165页。
[26] 许章润：《宪政：中国的困境与出路——梁漱溟宪政思想研究》，《法制与社会发展》，2004年第2期，第88页。
[27] 梁漱溟：《中国此刻尚不到有宪法成功的时候》，《梁漱溟全集》（第5卷），山东人民出版社，1988—1993年版，第470页。
[28] 许章润：《法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型》，清华大学出版社，2004年版，第125页。
[29] 萧公权：《宪政与民主》，清华大学出版社，2006年版，第19页。
[30] 萧公权：《宪政与民主》，清华大学出版社，2006年版，第27页。
[31] 萧公权：《宪政与民主》，清华大学出版社，2006年版，第49页。
[32] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社，2001年版，第259—260页。
[33] 喻中：《在宪法与政党之间》，《现代法学》，2007年第2期，第4—6页。
[34] 王绍光：《大转型：1980年代以来中国的双向运动》，《中国社会科学》，2008年第1期，第131页
[35] 王绍光：《大转型：1980年代以来中国的双向运动》，《中国社会科学》，2008年第1期，第132—147页。
[36] 赵汀阳：《反政治的政治》，人大复印报刊资料《政治学》，2008年第3期，第23页。
[37] 赵汀阳：《反政治的政治》，人大复印报刊资料《政治学》，2008年第3期，第25页。
[38] 赵汀阳：《反政治的政治》，人大复印报刊资料《政治学》，2008年第3期，第26页。
[39] 秦晖：《“大共同体本位”与传统中国社会》（上），《社会学研究》，1998年第5期，第19页。
[40] 赵汀阳：《反政治的政治》，人大复印报刊资料《政治学》，2008年第3期，第27页。
[41] 安德鲁·内森：《中国权利思想的渊源》，黄列译，夏勇 编：《公法》（第一卷），法律出版社，1999年版，第64—65页。
[42] 张灏：《中国近代转型时期的民主观念》，许纪霖编：《二十世纪中国思想史论》（上卷），东方出版社，2000年版，第156—160页。
[43] 张健：《合法性与中国政治》，《战略与管理》，2000年第5期。
[44] 冯象博士在对中国法学三十年的检讨中，也提出了中国法学，至少其前沿精英，应该培育强烈的政治意识，关注民族利益，敢于担当历史责任。把理论探讨的出发点放在中国的现实，而非任何“国际规范”或“普世价值”。如此，法学才能够触及历史真理，即上升为史学而承载民族精神，加入一个伟大的学术传统。（参见冯象：《法学三十年：重新出发》，《读书》，2008年第9期，第27页。）
[45] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社，2007年版，第152页。
[46] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社，2007年版，第149页。
[47] 施密特所谓的绝对意义上的宪法第一种含义是指，宪法等于一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态，即宪法是国家的“灵魂”、具体生命和个别存在。（参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘 锋 译，上海人民出版社，2005年版，第5页。）
[48] 强世功：《基本权利的宪法解释》，赵晓力 编：《宪法与公民》，上海人民出版社，2004年版，第31页。
[49] 施密特所谓的绝对意义上的宪法第二种含义是指，宪法等于一种特殊类型的政治和社会秩序，即宪法是指具体的统治和服从关系，是一种统治形式。（参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘 锋 译，上海人民出版社，2005年版，第6页。）
[50] 童之伟博士认为，我国宪制发展面对的课题可概括为以下几种：使政治、法律体制改革跟上经济体制改革的步伐；有效保障宪法确认的公民基本权利；实现执政党与国家关系的法治化；形成独立的有权威的司法体系；建立行之有效的违宪审查制度。（参见童之伟：《我国宪制发展中短期态势评估》，《现代法学》，2008年第3期。）
[51] 笔者以为，不仅中国宪法（实施）研究应该坚持多学科运作，而且整体中国法学的研究也应该如此进行。从更为宏观的角度出发，或许可做出这样的判断，即中国法学的真正成熟，其标志可能是如邓正来教授等学者极力倡导的中国社会科学的自主，但通向成熟的起点或许不是纯粹地探究方法的独立与自主，而在于从中国历史与社会现实入手，看清自身的历史，明了自身的现实，这样，成熟的法史学、法社会学、法政治学、法文化学甚至法心理学乃为成熟的中国法学之酵母。
[52] 这是中国法学学者在研究论证上存在的通病，本来是在对（西方的）某种思想、某个制度做知识上的梳理与阐述，其在论证中非要把梳理与阐释的知识结论与中国的某个问题牵连起来，似乎不做这种“强拉硬拽”的比附，便不足以显示其研究的价值与意义。在这种论证中，学者实际上否认了知识论与制度论的区分或人为地抹平了两者的界限。这样的文章可以说比比皆是，恕不一一列举。
[53]【美】帕特里夏·尤伊克 苏珊·S．西尔贝：《法律的公共空间：日常生活中的故事》，陆益龙 译，商务印书馆，2005年版，第34页。
[54] 许章润：《法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型》，清华大学出版社，2004年版，第37—40页。
[55] 郑杭生主编：《中国社会发展研究报告·走向更加有序的社会：快速转型期社会矛盾及其治理》，中国人民大学出版社，2007年版，第209页。