行政赔偿中的“违法”概念辨析

    3、广义说：职务义务
    广义说认为违“法”应是违背职务义务的行为，而职务义务的范畴显然远远大于法律所规定的义务。作为一般注意义务的一种，职务义务是对某一行业的人或者从事某种社会活动的人提出的客观化或类型化的行为标准。职务义务种类繁多，不仅有来自法律、法规命令及机关内部组织性、行为指导性之行政规则或指令，亦可经由习惯法及行政法法理之解释以及因所从事行政的特殊性所产生的特别职务义务。[43] 
    4、最广义说：理性
    最广义说认为违法不仅包括违反合法性的情形，还包括违反合理性情形，即裁量行为之不当。[44]
    5、分析与小结
    行政赔偿中的损害赔偿请求权要得以产生，很显然，损害是必不可少的。除了生命、健康、财产等列举性损害外，“合法权益”的受损已经成为各国行政赔偿司法实践中的常用语。[45]提到合法权益，与之如影随形的就是反射利益，即以公共利益为目的的法规之规定对个人所产生的一种有利之附随效果。[46]一般而言，法律规范可分为两类：规定公共利益的规范和规定个人权利的规范。如果某一规范仅仅以公共利益为对象，那么个人因该公法法规而获得的事实上的利益，公民仅享有反射利益则不得主张行政赔偿的权利。[47]这一现象广泛存在于行政机关怠于履行职务的违法赔偿案件中。[48]当然，由于反射利益理论的存在对公民提供权利保障产生了很大的障碍，德国行政法学首创“主观公权利理论”以资应对，[49]而台湾的“保护规范理论”也提出了相关例外情况。[50]尽管存在上述例外，但是毕竟并非所有的合法权益受损都能产生行政赔偿上的损害，要符合行政赔偿中的“违法”必须是违反了针对特定相对人的法律规范。
    进行上述“违法”涵义的类型化厘清后，我们再次回到对于违“法”涵义范围的解读。最狭义说欠缺包含实质意义的不成文法源，最广义说则超越了行政赔偿制度促进国家公权力合法行使之目的，二者均与依法行政之精神不符。[51]在现代成熟工业社会，随着社会日趋复杂，仅仅依据“木刻式”的法律来要求行政机关去面对日益丰富的社会问题显然会比较困难，一般注意义务的引入应该说是大势所趋。同时，由于经济发展所形成的食品添加剂、药品副作用、环境污染等公害已经成为不可回避的话题时，行政机关的职能应从传统意义上维护社会秩序这一纠纷解决的功能开始向预防公害产生等监管职能发生转变，行政机关所承担的职务义务的范畴也随之不断扩大。在此背景下，违“法”的内涵就应被解读为对于职务义务的违反。当然，近年来台湾地区大法官对公务员繁多的职务义务也开始有所体恤，对职务义务的解读也逐渐变得谨慎。[52]重申，将违“法”定位于对于职务义务的违反并没有跳脱客观法律秩序的范畴，职务义务本身就是凝结于某一行业内的普遍化和客观化的行为标准。
    五、结语：我国行政赔偿归责原则的反思
    在上文大段的论述暂告段落后，展现在我们面前的只是一个最为朴素的结论：行政赔偿中的“违法”概念，只是最单纯的“违法”。违法不是基于填平损失的不法，违法不是掺杂着过错的行为违法，违法也不包括行政合理性的元素，“违法”仅仅是对于包含着一般注意义务在内的客观秩序的违反。也许读者会反问，这样的结论似乎显而易见，即使不作专门说明，违法本义也应如此。那么本文的意义又何在呢？如上所述，正是由于我国大陆学界赋予了“违法”二字太多的含义，才使得原本简单的“违法”承受了其不能承受之重。而本文的目的只是正本清源，将“违法”从沉重的桎梏中解放出来，直面我国国家赔偿理论所面临的困境。
    接下来的一个问题是：如果“违法”仅仅是违反客观秩序，那么我国行政赔偿的现有规定是否意味着又回归到违法归责原则的老路？不容否认，现有法解释学对“违法”所进行的主观化解读确实在实践中发挥了一定作用，但是这一做法不仅违背了“违法”的应有之义，也可能会使得我国国家赔偿制度与理论渐行背离。一方面是亟待解决的违法归责原则过于客观性，另一方面则是违法内涵本身的不可妥协性，矛盾无可避免。正确的做法是，与其委曲求全，不如先破后立。解决上述矛盾的根本出路或许在于，承认“违法”的单纯内涵，祛除赋予在违法之上的主观化因素；并在此基础之上在行政赔偿中引入故意和过失的过错要件，重塑我国的行政赔偿责任归责原则，彻底以过错归责取代违法归责。也只有这样，才能使行政赔偿中的“违法”回归其应有之义。
 
 
 
 
注释:
本文系广东省哲学社会科学“十二五”规划课题“行政违法与责任机制的反思与重构”（GD11CFX06）的阶段性成果。
[1]参见周汉华：《论国家赔偿的过失责任原则》，《法学研究》1996年第3期，第35-45页；朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，《浙江大学学报》2005年第2期，第119-126页；蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，《行政法学研究》2008年第1期，第45-49页。
[2]修改后的《国家赔偿法》第2条将原《国家赔偿法》第2条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的”改成“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害”。
[3]就笔者所涉范围，专文探讨的仅限余军：《行政法上的“违法”与“不法”概念 ——若干错误观点之澄清》，《行政法学研究》2011年第1期，第43-50页。
[4]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第232页。
[5][日]石橋一晁：《薬害と国の責任》，载全国公害弁護団連絡会議主編：《公害と国の責任》，日本評論社1982年版，第192页。
[6][日]遠藤博也：《国家補償法》，青林書院1981年版，第162页。
[7]对此，台湾学者也颇有争议。详见：王和雄：《国家赔偿法违法性概念之探讨》，载国立台湾大学法律学系主编：《郑玉波先生七秩华诞祝寿论文集》，三民书局1988年版，第29页。
[8][日]国賠訴訟実務研究会編：《改定国家賠償訴訟の理論と実際》，三協法規2000年版，第60页。
[9]翁岳生：《行政法与国家赔偿法、法治国家之行政与司法》，月旦出版社1994年版，第198页。
[10]有关凯尔森的理论参见陈景辉：《合规范性：规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系》，《政法论坛》2006年第2期，第58-72页。
[11]规范目的是指规范所要追求的特定目的或者目标，是规范制定者的最终要求。参见 [德] 魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第29页。
[12]日本最高法院在“在宅投票制度立法不作为事件”（最判1985.11.21）的判决中指出：“在对国家机关的行为是否符合《国家赔偿法》所指‘违法’进行判断时，以该行为是否违反侵害个别公民权利或者法益的法律所规定的职务义务为标准。”参见：日本《最高裁判所民事判例集》39—7—1512。
[13]前引﹝6﹞，[日]石橋一晁文，第192页。
[14][日]阿部泰隆：《抗告訴訟判決の国家賠償に対する既判力――違法性の相対化論と水俣病認定遅延国家賠償判決の考察を兼ねて》，《判例タイムズ》2005年第55期，第16页.
[15][日] 古崎慶長：《国家賠償の論理》，有斐閣1980年版，第281页。
[16][日] 盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第212-218页。
[17][日]宇賀克也：《国家補償法》，有斐閣1997年版，第3页。
[18]林纪东：《行政法》，三民书局1978年版，第540-541页。
[19]翁岳生：《西德1981年国家赔偿法之研究——中德国家赔偿制度之比较与检讨》，《台大法学论丛》1981年第6期，第1-38页。
[20][日]鈴木正裕：《形成判決の効力》，《法学論叢》第76巻6号，第44页。
[21]前引﹝18﹞，[日]宇賀克也书，第48页。
[22][日] 村重慶一：《国家賠償訴訟》，载《事務民事訴訟講座》第10卷，日本評論社1970年版，第327页。
[23]王和雄：《行政不作为之权利保护》，三民书局1993年版，第239页。
[24]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第464页。
[25]张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第122页。
[26]王天华：《行政诉讼的构造–日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第163页。
[27]前引[1]，周汉华文，第35-45页；朱新力、余军文，第119-126页；蔡仕鹏文，第45-49页。
[28]《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条第1款：“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。”
[29]当然，我国也存在由于立法所导致的某些特殊情形，例如在我国诉讼制度中，由于举证规则的不同而可能造成行政诉讼与赔偿诉讼在诉讼结果上的矛盾。参见韩思阳：《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》，《行政法学研究》2006年第4期，第114-117页。但是此时，事实上行政诉讼与赔偿诉讼判断违法性所基于的事实前提就已经不同，诉讼结果的矛盾并非由标准不一致所致。
[30]参见[德]耶林:《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第20页。
[31]叶百修：《国家赔偿法之理论与实务》，元照出版公司2009年版，第144页。
[32][日] 古崎慶長：《国家賠償法》，有斐閣1971年版，第134-135页。
[33]前引[24]，王和雄书，第233页。
[34]前引[31]，叶百修书，第143页。
[35]结果违法与行为违法事实上就是对“客观法律秩序”与“主观法律秩序”的违反，可参见前引[1]朱新力、余军文，第119-126页。
[36]前引[4]，余军文，第43-50页。
[37]法律网：《四川省成都市中级人民法院（2007）成行终字第124号行政判决书》，http://xz.falv.me/html/46/n-2346.html，2011年6月26日访问。
[38]同样，在安某诉北京市工商局房山分局案、安丽源诉北京市工商局房山分局等案件中法院也都在否认行为合法性的同时肯定了行政机关的注意义务。相关讨论参见韩思阳：《行政审查强度研究》，上海交通大学2011年博士学位论文。
[39]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第35页。
[40]张新宝：《侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第63页。
[41]前引[31]，叶百修书，第144页。
[42]章剑生：《作为行政法上非正式法源的“典型案件”》，《浙江大学学报》2007年第3期，第159-165页。
[43]例如公务行为必须遵守比例原则、避免他人遭受损害、提供正确资料、告知与教示、尽速处理、前后一贯等义务。参见董保城、湛中乐:《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第96页。
[44]前引[31]，叶百修书，第144页。
[45]“合法权益”出现在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第6条、第33条；《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第1条；《最高人民法院关于〈中华人民共和国国家赔偿法〉溯及力和人民法院赔偿委员会受案范围问题的批复》第1条等。
[46]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第104页。
[47][日]芝池義一：《公権力の行使と国家賠償責任》，载[日]杉村敏正主编《行政救済法Ⅱ》，有斐閣1991年版，第125页。
[48]典型讨论参见杜仪方：《从“三鹿事件”看我国行政不作为赔偿的法律空间》，《现代法学》2009年第3期，第156-162页。
[49]“如果有效的法律规定不仅是为了公共利益，而且——至少也——是为了公民个人的利益，就应当肯定主观权利。” 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第155页。
[50]台湾大法官释字第469号：“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益……公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求损害赔偿。”参见《大法官会议解释汇编》，三民书局2005年版，第388页。
[51] 前引[24]，王和雄书，第266页。
[52]台湾大法官释字第469号中指出：“惟法律之种类繁多，其规范之目的亦各有不同……公务员纵有怠于执行职务之行为，或尚难认为人民之权利因而遭受直接之损害，或性质上仍属适当与否之裁量问题，既未达违法之程度，亦无在个别事件中因各种情况之考量。” 参见前引[50]，三民书局书，第388页。