论价值权衡方法在行政法适用中的展开
来源：岁月联盟
时间：2014-10-06
现在，笔者严格按照上面的理性证明程序，来演示对本案的说明：
第一、确立损害标准。在本案中可以将标准建立在时间上。立刻焚烧肯定对原告的精神利益背后的人格价值产生最大的伤害，一直不焚烧直到原告出现则肯定对他的人格价值产生最小的伤害。因此我们就可以在这两个端点值之间划分一个比较精确的尺度：立刻焚烧——合理的时间内焚烧——一直不焚烧。
第二、确立竞争价值的重要性。显然，职权作为一种公共物品，这里维护的是公共卫生，而不是部门利益或个人利益，它的重要性不言而喻。可以构成对精神价值的限制。
第三、综合各种信息要素来考察本案中的限制是否正确。本案选择的是最大值：立即焚烧。显然，在这个区间内还有很多种可能，比如1天，2天，3天内焚烧，它们是不是都不能满足对公共卫生的保护同时最大实现原告的价值呢？由于举证责任的规则，被告必须要举出这样的急迫性、紧急性的事实信息，比如科学证明、医学证明、流行性疾病的传播规律证明、在该案中尸体的危害程度证明，对同类事情一贯的处理方式等等，如果被告能够举出有力的证据，信息提供得越充分，则越有利于支持自己的行为；如果不能或信息提供得越不充分，则越表明被告的行为比较武断，没有充分考虑。
三、行政法“价值权衡方法”的发展、批评与本文回应
在当代行政法解释学上，价值权衡方法一个最新近的理论运用就是德国学者主张的“多元主义的解释方法论”。这个观点主张“以问题解决取向”的论题学立场，强调在解决行政法解释的问题时，重要的是灵活的在各种解释、论证的理由之间进行选择和权衡，需要考虑多种体制与规范的特征来寻求最好的解决规范含义的办法。（1）法律解释需要考虑行政的能动性、行政的效率原则；（2）欧盟法的基本原则与要求；（3）法律解释要提出最好的个案中的利益平衡方案；（4）法律解释需要考虑法治国家当然包含的制度正义；（5）法律解释应当优先考虑最有利于法律规范执行的法律观点等等[26]。通过解释方案的选择与比较，来最好的解决相关问题，维护法律上的正义。
这种立场其实是当代法学方法论中“论点学方法”在公法中的体现。在当代，这种观点演变为，法律解释是解决问题的过程，而不是还原立法者意志的过程，因此解释的思路不是从“规范”，而是从与规范相关的周遭环境，各种信息出发来寻求最好的解决办法，。应该说对这种方法及其背后的权衡思维也有不少学者提出了批评，最为典型和犀利的批评则属哈贝马斯的批评。批评主要集中在三点：
第一，“权衡”造成宪法规范的“规范性力量”的“缩水”（watering down）。宪法规范储存了大量原则，而“基本原则是不可权衡的”，经过权衡，则规范下降为了“政策”、“目标”和各种具体的“价值”[27]，宪法规范就“失去了从规范性的观点看它们具有的严格优先性”[28]；第二、“权衡”的过程无法保障是解释的理性过程，哈贝马斯认为，法官的权衡没有办法找到一个理性的步骤和标准，也因此是“专断和没有反思性的”[29]；第三、哈贝马斯从法概念论上提出批评：法律规范一定是一种联系着“权利”、“义务”、“正当”、“不正当”这样的“正确性思维”（correctness），那么“权衡”将使得这种严格的正确思维变得模糊和庸俗，成为一种利益平衡的决疑术。
以上德国理论的发展与笔者主张的“价值权衡方法”有相似性，但也有不同；哈贝马斯的批评值得笔者也反思自己的方法，但也不是完全能够接受，但这种反思能帮助笔者最后更好的阐述 “价值权衡方法”：
第一、价值权衡方法本质上还是一种法官的判断，因为法律解释就是法官行使判断权的过程，再理性、客观与保守的解释方法也免不了法官最后的评价，否则法官就成了法律条文的“自动售货机”，因此哈贝马斯的批评是不能成立的。这里“判断过程”是判断能否可接受的关键，而不是简单的“判断结果”。因此笔者要强调，权衡的过程是一个理性商谈、审慎辩论的过程，而不是一种简单的“决疑术”和庸俗的利益比较过程。正当的权衡必须要求当事人充分提供正当化价值的各种信息，法官必须扩充他进行价值判断的“信息基础”，进行各种信息背后法律意义与价值的比较与衡量，而不是一个简单的“2大于1”的利益权重。因此，行政诉讼的目的不应该仅仅是一个“解决行政争议”和“保护相对人权利”的高度，而应该看作行政法官作为一个国家价值的守护者，不允许出现在个案中的价值被伤害的过程。
第二、“权衡”是价值的权衡，而不是“诉讼中的利益权衡”。价值与利益的根本区别是：利益是直白的诉求，价值则是利益背后的正当化理由与宣称。如果一个人在诉讼中仅仅主张利益，而不能附上更关键的、证明这种利益正当的价值（或法律根据），则法官不能进行权衡，所以，价值权衡方法下的价值权衡之所以不是一种简单的利益衡量，就在于它不是一种直觉与朴素的外部利益比较，而涉及到利益背后的正当性理由的建构，这个建构的过程也就是建构一种价值的过程。 所以“价值权衡方法”不是个案中两造“利益的权衡”，也不是法官自身“利弊的权衡”，而是“利益背后价值的权衡”，价值的实现就是通过一个一个的局部的“解释”而最终汇成“百江归海”的气势，成为一个“行政国”真正的“世道人心”。
第三、“价值权衡方法”最根本的作用在于提供一个原告、被告和法官三方坦承、理性与公开的价值论辩，以求得理性共识的平台，而不是一种庸俗的“各打五十大板”的利益角逐。每一个人（包括法官）在根据一定的价值要求这样解释法律的时候，是有理由的，这种理由是得到各种信息支撑的，并且是可以接受的。因此，虽然“价值权衡方法”比较类似德国“方法论上多元主义”，但又不如它那样直接“以问题处理为中心”的实用主义思路，而是一种以“价值建构为核心、兼顾问题解决”的价值权衡方法思路，因此它虽然也不可避免带有“先有解释结论、后有解释”的性质，但正如拉德布鲁赫说：“解释本来就是解释结果的结果”、拉伦茨说：“法官解释法律总是先从‘法感角’出发，但‘感觉’不是解释的终点而是解释的起点”，这种事后的论证只要表明这个过程是理性的、公开的、有实质理由支撑的，就仍然是可接受的。因此不会如哈贝马斯说成为法官个人的“专断和非理性”，相反它对于实现价值有非常重要的作用。
注释:
[1] 甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第五章“利益衡量方法在司法审查中的运用”。当然，衡量方法与价值权衡方法的表述在意义上无实质的区别。在法律解释中，中文学术界更多以价值权衡方法来表述，笔者也遵从此惯例。
[2] 何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第321——328页。
[3] 基本文献详参【德】卡尔.拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
[4] [德]拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第178页。
[5] 以卡尔.拉伦茨、尼古拉斯.哈特曼等新黑格尔主义代表为典型，他们祭起“评价法学”的大旗。评价法学与利益法学之最大不同，就是前者认为法律的世界具有客观的价值秩序，而非纯然主观的利益诉求，因此法律解释所寻求的目标就是要实现这样一种价值秩序，而非其他。新黑格尔伦理学的基本文献详参【德】马克思.舍勒：《知识社会学问题》，艾彦译，华夏出版社2000年版。
[6] 基本文献R. Alexy, The Theory of Constitution Right, Oxford Press2002; On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September 2000（294—304）; Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 2003（131—140）;On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003（433---449）
[7] R. Alexy, Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June1332003
[8] R. Alexy,,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003
[9] R. Alexy, The Theory of Constitution Right, Oxford Press2002,p327
[10] R. Alexy,,On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）, Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 135（2003）
[11] R. Alexy,,On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）
[12] BVerfGE Vol.51.342
[13] R. Alexy,,On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,296（2000）
[14] 关于比例原则更详细的理论可参见［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版；应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2006年版。
[15] R. Alexy,,On Balancing and Subsumption, A Comparison, Ratio Juris Vol.13 No.3 September 2003
[16] R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）
[17] R. Alexy, On The Structure of Legal Principles, Ratio Juris. Vol.13 No.3 September ,295（2000）
[18] 陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2004年版，第154页。
[19] 陈新民：《中国行政法原理》，中国政法大学出版社2004年版，第152页。
[20] 应松年主编：《行政诉讼法法学》，2002年版，第208页——第209页。
[21] 马怀德主编：《行政诉讼法原理》，法律出版社2002年版，第419页
[22] 江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善——行政诉讼法修改问题实务研究》，法律出版社2005年版，第286——第287页。
[23] 案情及判决摘自最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第57页及以下。
[24] 案情及判决摘自最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第59页。
[25] 最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》（总第50辑），人民法院出版社2004年版，第61页。
[26] [德] 沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第316页——第317页。
[27] Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）
[28] Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）
[29] Constitutional Right, Balancing, and Rationality Ratio Juris.Vol.16 No.2 June 134（2003）
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