论工商变更登记的性质
有论者认为，尽管工商变更登记可以产生确认权利和事实的法律效果，但与行政确认具有技术性和程序性方面的差别，因此工商变更登记不属于行政确认。[22]我们认为，这一观点在把握工商变更登记与行政确认的关系时犯了本末倒置、舍本逐末的错误。理由是：根据行政法原理，行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政征收等型式化行政行为是依据各自不同的行为目的、法律效果和功能等进行划分和区别的，即行为目的、法律效果和功能是把握它们之间差异的根本，其它诸如程序构造、技术水平、裁量空间、审查方式等形式上的差异都只是细枝末节的部分，不足以成为划分行政行为模式的标准。因此，在判断和确定行政行为的具体种类、类型时，应当主要从行为目的、法律效果和功能等方面人手。
行政确认是指行政机关对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别给予确定、认定、证明或否定并予以宣告的具体行政行为。[23]工商变更登记在行为目的、法律效果和功能等方面与行政确认一致：在行为目的上，行政确认是对与相对人权利义务密切相关的法律关系或法律事实进行甄别、认定，以确定相对人是否享有某种权利及承担何种义务。工商变更登记正是通过对申请人已经变更的事实（如法定代表人的更换）或法律关系（如股权转让）的记载来确定和证明某种权利义务关系的存在；在法律效果上，行政确认使得相对人获得了某一法律事实或法律关系真实性、合法性的有效证明，而通过工商变更登记，申请人已做出的登记事项的变更就得到了行政上的确认，获得了最终的、完整的法律效力；在功能上，行政确认的结果仅仅在于确认或证明某种法律关系或法律事实的存在，并不产生权利授予的法律后果。无论是法律事实还是法律关系的确认，都有一种官方证明和公信的作用。工商变更登记的功能也在于证明登记在特定登记簿册上的法律事实和法律关系经过了官方的审查和确认，因而使公众有理由确信它是真实的。综上，工商变更登记是工商行政机关通过对企业或者其他组织己发生变更的法律事实或法律关系加以审查、记载和确认，从而完成向社会公众进行宣告和公示的一种行政确认行为。
需要补充说明的是：行政确认的内容和目的既可以是对已经存在的法律关系、法律事实的记载和认可，也可以是对存在争议或模糊不清的法律关系、法律事实的甄别和明确。由此，那种认为行政确认必须以有争议的或不确定的法律问题存在为前提，只是对处于模糊状态的法律事实、法律关系进行甄别判断并加以确定的观点显然是有失偏颇的。
五、余论
如前所述，行政行为的性质决定法律的选择与适用。这里的法律适用主体不仅包括行政机关，也包括人民法院。人民法院在审理行政案件、作出裁判时，如果没有准确认定被诉行政行为的性质，就会在法律适用方面出现错误。譬如，在钟满薇不服上海市工商行政管理局浦东新区分局准予股东变更登记一案中，[24]法院认为被告没有依照《行政许可法》第34条、第36条的规定对申请材料是否符合法定条件等实质内容进行全面审查，也未就该申请内容是否直接关系到股东重大利益的巨额股份无偿转让这一重大事项予以核实，因此被告作出核准变更登记适用法律错误。最后，法院依据《行政许可法》第34条第1款、第3款及第36条等规定判决撤销被告作出的准予变更登记决定。我们认为，该份行政判决在适用法律上存在错误。因为，如前文所述，工商变更登记行为属于行政确认行为，而不是行政许可行为，因此工商登记机关在办理工商变更登记、作出变更登记决定时就无法也无需适用和遵循《行政许可法》的规定。既然如此，人民法院在审理工商变更登记行为时，当然不能以《行政许可法》的规定来要求被告，也不能依《行政许可法》的要求来评判被诉工商变更登记行为。前述行政判决直接依据《行政许可法》第34条、第36条的规定来确定被告工商登记机关在办理工商变更登记时应履行审核职责并判决撤销被诉工商变更登记行为。这个现实案例生动而有力地说明了准确判定行政行为性质对于行政审判所具有的重大意义。
注释：
[1][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第337页。Karl Larenz. Methodology of law[M]. Chen Aie. Beijing: The Commercial Press,337 (2003).
[2]参见江苏省南京市中级人民法院课题组："公司变更登记司法审查的难点及其解决"，载《法律适用》2008年第12期，第39页。See The research team of Nanjing Intermediate People's Court. Difficulties of Judicial Review of Company AlterationRegistration and Their Resolutions[J]．12 Journal of Law Application, 39 (2008).
[3]参见郭海云、袁玮：《论有限责任公司工商登记行政案件的合法性审查》，载《行政执法与行政审判》（总第15集），法律出版社2005年版，第55页；章剑生："行政许可审查标准：形式抑或实质"，载《法商研究》2009年第1期，第99页。See Guo Haiyun, Yuan Wei. On the Review of Validity of Administrative Cases of Industry and Commerce Registration ofLimited Liability Company[C]．Administrative Regulation and Judicial Review（vol. 15）．Beijing: Law Press, 55（2005）．ZhangJiansheng. The Review Standard of Administrative Permission: formal or Substantive [J]. 1 Stuies in Law and Business. 99(2009).
[4]参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学丛书编辑委员会1990年版，第6-7页；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。See Weng Yuesheng. Administrative Law and Morden countries of Rule of law[C]．The editor committee of the series ofTaiwang university,6-7（1990). Hartmut Maurer. Administrative Jurisprudence[M]. Translated by Gao Jiawei. Beijing: LawPress,391 (2000).
[5]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第136页。See Wang Mingyang. French Administrative Law[M]．Beijing： China University of Politic Science and Law Press, 136（1988).
[6]参见马生安：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第70、71页。See Ma Shengan. On the Administrative Action[M]. Jinan:Shandong People's Press,70-71 (2008).
[7][日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第81页。See Muroitsutomu. Morden Administrative Law in Japan [M]．Translated by Wu Wei. Beijing: China University of PoliticScience and Law Press,81（1995).
[8]参见日本最高法院昭和三十年二月二十四日《民集》第9卷第2号，第217页。最高法院昭和三十六年三月十五日及昭和三十八年六月四日的判例均有同类的解释。姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第344页。See Jiang Mingan. The Course of Foreign Administrative Law[M]. Beijing: Law Press, 344（1993).
[9]参见马生安：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第74-76页。See Ma Shengan. On the Administrative Action[M]. Jinan: Shandong People's Press, 74-76 (2008).
[10]参见张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司19％年版，第557页。See Zhang Jiaxiang. Administrative Law[M]. Taibei : San Min Book Co. , Ltd. 557（1996).
[11]参见管欧：《行政法概要》，三民书局股份有限公司1980年版，第167页。See Guan On. Outline of Administrative Law[M] . Taibei : San Min Book Co. , Ltd. 167（1980).