论法治之文化障碍
来源：岁月联盟
时间：2010-09-05
关键词：法治；人治；礼治；儒家；法家；市民社会；国学
古代中国是个农业国家，封闭静止的小农社会不但天然地具有抑制商品的能力而且还塑造了国人的内倾性格。静态农业社会外在规范的一个重要环节就是道德人伦，于是社会必然选择了重视道德人伦的儒家思想作为自己二千多年的代言人。然而，随着市场经济日益形成，社会结构产生着巨大变化，一个动态的市场经济社会的秩序维系热切呼唤着法治。法治是一种源于西方的文化，“任何一种外来文化，都只有植根于传统才能够成活，而一种在吸收、融合外来文化过程中创新传统的能力，恰又是一种文明具有生命力的表现。”[1] “在法治秩序的建构屡试不成，改革的目标迟迟不能达到的今天，的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确。”[2] 这是因为“法治之于中国，不仅是一种制度变革和组织重构，而且也是一场文化、观念的革命。”[3]虽然笔者承认传统文化对法治理念的接纳显视出巨大的排斥力，但是笔者不认同中国法治的过程只能是与传统文化彻底分道扬镳，全盘移植西方制度的过程。在法治的话语里，中国文化不存在阿基里斯之踵，努力寻找传统文化与西方法治的契合点才是法治能够在中国的成活的正道。由于寻索中西这种共通是一个大的课题，并非一篇可以完成。（楼兰主人案：范忠信说：“我准备这样地做贡献——寻找和阐释中西法律传统的深层共性，为中国未来法制建设提供更有生命力和针对性的参考意见，为中西法文化合壁做贡献。如果天假我以与先师孔子一样多乃至更多的时日，说不定我也能勾画出一幅草图。”（范忠信.中西法文化的暗合与差异 ·自序[m]北京:中国政法大学出版社,2001.）可见,寻求中西法文化的相通之处并非一两本专著可以完成。所以欲以一篇论文详论中国传统文化与西方现代法治文化的深层共性是不可能的。故而，本文在完成分析妨碍中国法治建设的文化因素的任务下，尝试从大的脉络上把握其相通之处。）因而，本文把着力点放在探讨妨碍中国法治建设的文化因素，纵然如此，笔者也忘不了在批判传统文化对法治的重大抗拒的同时试图找寻传统文化与西方现代法治理念相通的本土资源，并就这此提出了三种良性的互动关系说，希望为破除我国法治建设的文化障碍提供一个参考方向。
一、中国法律的儒家化
（一） 礼
《左传》云：“国之大事，在祀与戎。”[4]所谓“祀”者，即祭祀之意。《礼记》说：“凡治人之道，莫急于礼。礼有五经，莫重于祭。”[5]，人类祖先在原始社会祭祀的一套规则或宗教仪式便是“礼”。“礼”者，东汉许慎在《说文解字》解释说：“礼，履也，所以事神致福也”。《慎子·佚文》曰：“礼从俗”。《史记·礼书》记载夏朝的礼：“上事天，下事地，酋先祖而隆君。”《尚书·君奭》论及商朝的礼说：“殷礼陟配天，多历年所。” 西周末年，“先君周公制周礼”，[6] “周公相武王以伐纣，武王崩，成王幼弱，周公践天子之位以治天下，六年朝诸侯于明堂，制礼作乐，颁度量，而天下大服，七年致政于成王。”[7]
周朝的统治者继承了夏商时代的神权法思想，利用天命论把周王的统治说成是天命所归。然而周灭商的事实使神权思想遭受严峻的冲击。周公姬旦面对这种不利于统治者的局面，提出了“以德配天”的君权神授说，从理论上完善了天命观。他认为天命是变化着的，只有有“德”的人才能配“天命”，所谓“皇天无亲，惟德是辅。”[8] 而失“德”的人就会失去“天命”。因而有殷王“惟不敬厥德，乃早坠厥命。”[9]；因而有“弗用灵，制以刑”的苗人“报虐以威，遏绝苗民，无世在下。”[10]，所以“不可不敬德” [11] 对于“德”的含义，鲁国大史克说：“孝敬、忠信为吉德。”[12]刘向指出：“故夏后氏教以忠，而君子忠矣；小人之失野，救野莫如敬，故殷人教以敬，而君子敬矣。小人之失鬼，救鬼莫如文，故周人教以文，而君子文矣。”[13]因而，我们可以明确，“德”是礼制的产物，“德”是礼制的的内在精神，“德”话语的流行丰富了礼的内容。
周公看到原有的国家观念形态不足以适应周人上承天命以德治国和宗法制度的建置，将分散零乱的“礼”系统化、规范化，使之成为贵贱尊卑的等级秩序和制度。周礼的基本思想是“尊尊”、“亲亲”。尊尊为忠，旨在维护君权；亲亲为孝，旨在维护父权。正所谓：“国无二君，家无二尊。”[14]王国维对周的“礼治”有这样的：“周之制度典礼，乃道德之器械，而尊尊，亲亲，贤贤，男女有别四者之结体也……是周制刑之意，亦本于德治礼治之大经，其所以致太平与刑措者，盖可观也。”[15]概言之，周礼是为了维护以血缘亲疏来划分等级、区别尊卑贵贱的宗法制度的一套典章制度及仪式。“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也”[16]， 荀子说：“礼者，贵贱有等；长幼有差，贫富轻重皆有称者也。”[17]礼的内容已成为一种普遍的社会规范，“礼之于正国也，犹衡之于轻重也，绳墨之于曲直也，规矩之于方圆也”[18]。“礼仪的系统化与制度化，一方面意味着一个统治阶层的权力已由使用武力作强制性的统治，逐步演变到以合法的地位的象怔。另一方面，规整的礼仪也代表统治阶层内部秩序的固定，使成员间的权利与义务有明白可知的可以遵循，减少了内部的竞争与冲突，增加了统治阶层本身的稳定性。”[19]为了让人人有德，凡事不越礼，周公以教化与刑罚为手段，使人知耻守礼以致立德，或使人畏威而不敢触犯礼制。同时，商的灭亡，使周初的统治者认识到“民”的重要：“人无于水监，当于民鉴。”[20]甚至说：“民之所欲，天必从之。”[21]因而，周公提出“明德慎罚”的思想以维护统治者的根本利益。春秋战国时期，“礼崩乐坏”。为此，以孔子为创始人的儒家，高举“复礼”的旗帜，重新解读西周初年周公所定之“礼”，二千多年中国封建社会的“礼”，就是儒家重新阐释的这种“礼”。 “儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身份和、社会地位，不同的身份有不同的行为规范，这就是‘礼’。儒家认为只要人人遵守符合其身份、地位的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了。因此，儒家极端重视礼在治理国家上的重要性，提出礼治的口号。”[22]
（二） 法
祭祀礼仪套牢了以血源关系联接起来的氏族组织，当所谓氏族组织当然地转变为国家组织时，意味着其膻变过程中必然诞生出以维持这种关系为目地的暴力后盾，那便是“刑”。所谓“国之大事，在祀与戎。”，“戎”者即征战、打仗。 古代兵刑合一，所谓“刑起于兵”。
“黄帝作为君臣上下之义，父子兄第之礼，夫妇妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵。”[23]，“大刑用于兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”[24]故而；梁任公指出“由此观之，则所谓礼者，即治本族之法律；所谓刑者，即治异族之法律。”[25]在未进入阶级社会之前，“刑”是用于部落间的讨伐及对战败国的惩罚。《尚书·吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。”钱钟书先生在《管锥编》里有精辟的见解：“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。”《说文》说：“法，刑也。”；《释名·释典艺》：“法，逼也。人莫不欲从其志，逼正使有所限也”。；《尔雅·释言》：“逼，迫也”。美国汉学家布迪博士指出：“‘刑’这一概念在早期法律中的使用频率——包括独立使用和作为‘法’的替换词——表现了中国人这样一种法律意识：法就是刑，成文法的最初含义就是刑。”[26]我们从此明白到，古代中国所谓的“法”真实的意思乃是一种惩罚性与禁止性的规范，这是从它诞生之日起便有的本质内容，甚至在中国绵延几千年的进程中，它的全部内容也几乎在于此。故而，“法”在中国文化中并没有保障私权的功能，它只是一种“出礼”后的惩罚性工具。让我们看看一些佐证：《管子·心术》说：“杀戮禁诛谓之法。”《盐铁论·诏圣》：“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”一句话说穿了，在古代中国，法基本上就是刑。法是禁止或命令他人不许做甚么，如违禁便杀其生命，戮其肢体。古代的统治者看清了这一点，淋漓尽致地利用了法的禁止与惩罚功能。
（三）道德至上
我们知道，法是开初是用来对异族的。因而，在古代中国，法的话语便与“耻辱”相连。后来，统治阶级将法的适用范围拓宽了。在西周，“礼不下庶人，刑不上大夫”。[27] （楼兰案：有的学者认为，“礼不下庶人，刑不上大夫”从制度上解释应是“家礼不下庶人，宫刑不上大夫”。参见：张晋藩主编，《中国法制通史》，第一卷，法律出版社，1999，391）到了春秋战国，适应国家疆域不断扩大的需要，法家提出了适应封建中央集权制的集权理论。 “正君臣上下之分”的法家代表韩非结合了法、术、势提出了君权至上，“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”[28]法家的这一套理论正适合其时统治者的胃口，秦国籍着商鞅变法统一了全国。然而大秦在短暂的15年统治后倏然崩塌。秦的迅速崩塌给了后人一个机会去反思寻求一条既与礼制相通又能保障国家君王的权威性，稳定性的道路。
大秦的任刑滥杀，使汉朝吸收了前车之鉴。“汉家自有制度，本以霸王道杂之。”[29]既然以“霸王道杂之”便注定了汉朝不可能从一个极端走向另一个极端。由于秦亡汉起，中国古代社会完成了从血缘性国家到地域性国家的转变。这种变化的大背景是“礼乐”业已支离破碎，人们已经没有了道德上的信仰，社会出现伦理价值的断层。于是，时世造英雄，在汉武帝时大儒董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”。这是一个非常“聪明”的选择，建在这个根植社会的本土传统文化资源上的国家制度无疑是稳定的。故之，谭嗣同说：“二千年来之政，秦政也”。[30]董仲舒以《春秋》决狱，表明古代中国完成儒家伦理的制度化与法律化。正如黄仁宇指出的那样：“我们这个庞大的帝国，在本质上无非是数不清的合成的集合体，礼仪和道德代替了法律。”[31]
“清季迄今，变迁之大，无过于法制。”，“吾民竭蹶以趋，既弃吾之旧法以从欧美之旧法，又欲弃欧美之旧法，而从彼之新法，思想之剧变，正日进而未有艾。”（柳诒徵《中国文化史》）1907年，沈家本聘日本学者冈田朝太郎，以折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而不违背中国历世相沿之礼教民情为宗旨，草定《大清新刑律草案》。该草案上奏清廷后，遭到以张之洞为首的礼教派的一致反对。“自新刑律草案出，而礼教之争议生。主进化者，谓新刑律与礼教并不相妨；主国粹者，谓新刑律于礼教显有违背。彼此相持，争议甚剧。”[32] 1909年，清朝廷综合礼教派的意见，下达谕旨：“刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉。故不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼之长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要”[33]将学部和部院督抚大臣的批驳意见，连同《大清新刑律草案》发交修订律馆和法部，本此“至要”之旨，加以修改。这次修改案，定名《修正刑律草案》。1910年，《修正刑律草案》交由宪政编查馆考核。考核者调和双方意见，核定后，将《修正刑律草案》更名《大清新刑律》，交资政院议员议决。1910年10月，资政院开议新刑律时就“礼法”问题爆发大争论。大学堂监督刘廷琛如是说：“今请定国是者，不论新律可行不可行，先论礼教可废不可废。礼教可废，则新律可行。礼教不可废，则新律必不可尽行。” [34]1910年12月，清廷以实施宪政不得推迟颁布为由，将已议和未议之全部条款略加修改，即以颁布。
中国传统法律儒家化从汉初的系统完成至清末礼教派发出的“礼教不可废”故“新律必不可行”足足二千年依然甚有生机，可见，我们的伦理法律是多么地深入人心。中国的传统文化比较内倾，道德的内在超越是其价值取向。法律仅是一种客观且形式化的规范，对民众只是构成外在约束。中国文化的内倾性注定使法律从属于“仁”，视法为治乱之具。于是知识分子寻求内心上自省、欲从礼教与天建立一种看似天然、舍此无求的人文关系，法律至上的观念总被追求层次更高的“道德至上”代替。
2001年倍受媒体关注与炒作的泸州遗赠纠纷案将现代法治中的法律与道德紧张关系凸显出来，案情是这样的：
四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。1994年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。
2001年2月，黄到检查，确认自己已经得了绝症。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。
从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。
纳溪区人民法院副院长刘波在接受记者采访时说：“继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。执法机关、审判机关不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，我们直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果我们按照继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。”
泸州遗赠案本来只是一起事实简单，适用法律也十分明确的遗产继承纠纷案件。除了“遗赠抚恤金”部分被予以合法撤销外，其他的应按照黄永彬的遗嘱对他的财产加以处理。（楼兰案：我国《遗嘱公证细则》（2000年3月24日司法部令第57号发布）第二十三条规定：“公证遗嘱生效后，与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的，公证处应当予以调查核实；经调查核实，公证遗嘱部分内容确属违法的，公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。”抚恤金是对死者合法配偶的一种社会保障，其所有权应归该案中黄某的合法配偶蒋某享有，黄某无权对抚恤金加以处理。）法官在适用法律时居然舍弃《继承法》的具体规范于不顾，而去直接适用不确定性的公序良俗原则。更令人痛心的是黄某的遗赠行为是依照法律进行的民事行为却得不到法律的保护。所谓“合情合理”的判决其实是以维护道德而损害国家法律的尊严为代价的。中国传统文化的沉厚积淀使道德至上，法律往往让位于伦理，人民对法律的本来就很薄弱的信仰得到动摇，法治理念与法治建设举步维艰。法律与道德相互并存，各有自己的调整领域、方式和功能，不能随意混淆和替代，如何使两者在协调发展中适度分离，提升两者之间的动态平衡层次，使能体现两者的优越性。是一个重要的问题。二、亟待弘扬的人权观念与市民社会观念
“有理由认为，在青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战争转变为族姓之间的统治与被统治关系的时候，统治内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家组织的内蕴。”[35]这种根据时刻变化着的人际关系建立起来的国家必然“需要一个严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定。”[36]于是一套等级森严的宗法制度应运而生。（楼兰案：有的学者以为：“即使是宗法关系这种几乎为所有当代学者批判的文化传统，也可能对制度的形成和转变产生一种积极的作用。”苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996，15）由复杂的人际关系维系的国家使古代中国大多数的城市只可能为了方便统治或行政目的而建立。这种城市上有统属，下有分支，是一种金字塔形层级结构。正如张光直先生所说的那样：“中国最早的城市的特怔，乃是作为权力的工具与象征。”[37]古代中国并无城邦的概念，也没有产生城邦的文化。与此相反，西方古代国家如希腊和罗马则循着另外一种途径，城邦的产生往往同时孕育着权利义务观念。“在当时的古希腊，为了各个部落或氏族的共同利益需要，主要建立在部落或氏族基础上的公社开始让位于更大的政治单位。随着日益增长的范围需要，在高地上建造卫城或城堡，其周围居地日益增长成为一个城市国家，成为整个公社政府所在地。每个部落或氏族是以平等的资格参加到公社中来，这是古希腊能够产生民主的原因。”[38] “希腊罗马城邦与两河流域的古代城邦，属于同类，在统一帝国倔起前，个别的城邦都是独立的政治单元，上无统属，下无分支。”[39]希腊的城邦是由公民组成的，城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的一个公民集团。公民（polite）一词的词根是polis，即城邦。公民在城邦内有权参加城邦内议事或审判。
而在古代中国，权利的观念一直缺乏。（楼兰案：梁启超在《中国法发达史》认为：《慎子·逸文》“一兔走街，百人追之，贪人具存，人莫之非者，以兔为未定分也。积兔满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后，虽鄙不争。”和《尹文子·大道》：“名定则物不竞，分明则和不行，物不竞非无心，由名定故无所指其心，和不行非无欲，由分明故无所指其欲。然则心欲从有之，而得同无心无欲者，制之有道也。”为权利观念之滥觞。载《梁启超法学文集》，1998，98 ；夏勇认为，人权最早不出自中国，但人权所包含的人道精神与大同精神在中国古代社会是很丰富的。参见：夏勇，《人权概念起源》，中国政法大学出版社，2001） “中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权利都集中在他的手中，家族中所有人口----包括他的妻妾子孙的他的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，都在他的权力之下，权、权、宗教权都在他的手里。”[40]实际上在古代中国，“举整个社会关系而一概家庭化之”。[41]家是社会的最基本单位，国是由许许多多的家组成的。因此，家的伦理与国家的伦理往往是相通的。一个人的身份首先通过他在家族中的地位体现出来，然后才通过他在阶层的社会中的地位体现。古代中国国家机器的血缘情结注定“百善孝为先”。“有子曰：‘君子务本，本立而道生。孝弟也者，其与仁之本与！’”[42] “中国的政教俱与伦常为本，所以政治与家族的关系密切无比，为政者以政治的力量来提倡伦常，奖励孝节。”[43]在这种国家公权界入伦理生活的情况下，个人是微不足道的，个人的权利是不可能存在的。《孝经》说：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。立身行道，扬名于后世，以显父母，孝之终也。夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身。” 孝始，身不属己；孝终，身不为己。《礼记》说：“父母在不敢有其身，不敢私其财。”《颜氏家训》说：“笞怒废于家，则竖子之过立见；刑罚不中，则民无所措手足。治家之宽猛，亦犹国焉。”[44]（楼兰案有的学者认为中国的家族法规对普通民众的意愿有所反映，如朴素的平等思想即是其典型实例。参见：费成康主编〈〈中国的家族法规〉〉上海社会院出版社，1998，201）儒家大力提倡孝道，认为假若天下百姓都是孝子，天下就会大治。梅因说：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同的速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。”[45]我们必须看到，中国历来都是一个身份社会与伦理社会，甚至到了今天还未完成从从“身份的法”到“契约的法”的转变。
传统文化的内倾性格注定了以对道德的内在超越为目标。“夫子视利欲为社会不安定之源”，[46]重义轻利也是个传统。《论语》说：“君子喻于义，小人喻于利。”[47]这是儒家的一种价值取向，然而值得留心的是儒家反对的只是“私利”，而对“公利”还是认同的。汉朝大儒董仲舒说：“故圣人为天下兴利也”[48]。到了宋明，义利之辩先被定性为公私之争，后来发展成为理欲之相对。朱熹说：“人之一心，天理存则人欲亡；人欲胜则天理灭。未有天理人欲夹杂者，学者须要于此体认省察之。”[49] （楼兰案：有的学者从程朱的“天理”世界观到近代的“公理”世界观是近代中国思想家把握正当性意义上的“权利”观提供了信念支撑和基本的理论前提，企图论证传统文化为近代中国“权利”的精神生长提供了资源。赵明《近代中国对“权利”概念的接纳》，载《法学》2002，1——案：无甚新意之说）儒家认为应该“去私”，“将‘义’同‘利’对立起来，从而使‘义’具有‘给予’、‘提供’、‘出让’的含义，‘获取’、‘取得’、‘接受’被视为‘小利’，与正义不相容。[50]因而以“营利”为目的的商人地位一直很低。儒家把“民”分四级：士、农、工、商。商人是最低贱的一级，被称为末作。“通财鬻货曰商”，三代以降，行贾贩鬻为贱者所为。《管子》说：“凡治国之急者，必先禁末作文巧，末作文巧禁，则民无所游食。民无所游食，则必农。”[51] 秦时实行“上农除末”的经济政策。汉高祖时，贾人不但不得衣丝乘车，还要受重祖税所辱。元狩四年，政府发布“缗钱令”，（楼兰案：缗为贯钱之丝，铜钱一千，贯之以缗，而便于授受，故铜钱称为缗钱。缗钱税原为收益税，课贩卖价格（毛益）的百分之六。如以纯益计，那就是400钱课120钱，即30％。）元鼎三年又发“告缗令” ，奖励人民告发隐匿，予以没收财物之半。《汉书·武帝纪》：“（元鼎三年）（公元前114年），十一月，令民告缗者以其半与之。”唐朝禁工商骑马，并出现宦官以低价强买商人高价物的“官市”。明朝禁商贾绢布。甚至“很多家族法规在确定职业优劣时都十分明确地指出，耕读为上，工商次之。”[52]中国封建社会的基础是小农经济，每当这种经济基础受到破坏时，便是改朝换代之日。（楼兰案：thomas metzger说：during the imperial period, therefore, the dominant moral rhetoric was not that of ordinary people seeking freedom by calling for limits on the power of the centralized state but that of moral virtuosi, super-citizens claiming to embody the conscience of society, looking down equally on the degeneration of state institutions and the private pursuit of economic profits。中文大意是：在帝制时代，占支配地位的道德学说，并不允许普通人通过要求限制中央集权国家的权力而获得自由，而是赋予道学家、圣人体现社会良心之特权，这些圣贤既瞧不起国家制度之腐化堕落，也鄙视个人追求经济利益）商业活动的流动性与开放性是封闭静止的小农社会的一大威协，所以向来统治者重农轻商，防止商贾势力膨胀与中央政权形成对恃。 受到歧视及不公平对代的商贾们由于人数相对较少，面对强大的皇权，他们不可能选择以造反为形式的暴力对抗以求得自身利益的合法化。他们想成为上层阶级的一分子只有一条路，那就是科考。然而，科考制度的设置使社会不同阶层的人可以通过非暴力的途径完成个人的角色转换，这样，本来人数就不多的商贾们不可能形成自身有着共同的阶级。（楼兰案：科举制的另一个结果是：“科举制的全面推行，成为世袭君主的一种手腕，用来阻止一个孤立他的等级的形成，否则这个等级会按照藩臣和内阁的作法垄断所有的官俸。” 马克斯·韦伯：《儒家与道教》[m].商务印书馆2002，169）于此相反，在西方，国家得以产生是由社会不同利益集团的激烈斗争，不同利益集团之间妥协的结果。社会中形成的若干独立的利益集团，利益集团成员按照契约性规则在自愿自治基础上组织成所谓的市民社会，占据着自由进行经济、社会活动的私域和议政参政活动的非官方公域。市民社会形成的过程，就是私域日益拓展、公域相对收缩，公、私域界限明晰化的过程。最后达至确定国家与市民社会的二元结构，进而形成二者之间一种良性的互动关系。在古代中国没有产生市民社会的可能。（楼兰案：不少学者认为清末明初曾出现过市民社会。参见邓正来《市民社会理论的研究》170；张永和《“扩展秩序”下的中国法治进程》载《现代法学》2002，1；rowe emphasized the existence under the ch’ing dynasty (1644?1912) of social space largely outside the control of capital offices or even local government offices, the "substantial degree of de facto autonomy" enjoyed by nineteenth-century hankow中文大意是：rowe强调，清朝(1644-1912)时，在首都的官府甚至地方官府的控制之外，存在着相当大的社会空间，比如19世纪的汉口，就存在着“实实在在的自治”——thomas metzger：the western concept of the civil society in the context of chinese history ）中国法治的过程也是市场经济形成的过程，这个过程必然伴随着社会结构的巨大变化，使社会发生转型。如何在当前构建中国的市民社会是法治建设中必然要考虑的问题。（楼兰案：有的学者认为：市民社会是法治的基础，因而法治建设应先培育市民社会，由市民社会来推动法治的生成过程。参见：程燎原：《从法制到法治》，法律出版社，1999）邓正来先生说：“根据中国的背景和当下的现实，我们认为，中国的市民社会乃是指社会成员按照契约性规则，以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动、社会活动的私域，以及进行议政参政活动的非官方公域。”[53]并设想分两步构建中国的市民社会：“第一阶段为形成阶段，其间由国家和市民社会成员共举：国家在自上而下策动进一步改革的同时，加速变更政府职能，主动地、逐渐地撤出不应干涉的社会经济领域；社会成员则充分利用改革的有利条件和契机，有意识地、理性地由下而上推动市民社会的营建。这一阶段的活动主要集中和反映在经济领域。第二阶段为成熟阶段，其间社会成员在继续发展和完善自身的同时，逐渐进入“公域”，参与和影响国家的决策，并与国家形成良性的互动关系。”[54]近代的市民社会观念的产生源于政治自由主义的发现与市场经济的弘扬。主要表现的是以财产为核心的社会关系，即从物质生产和个人交往中产生和发展起来的一切社会关系和组织。现今我国，作为私法立法基础的市民社会思想观念极其缺乏。市民社会观念的欠缺导致司法主体常以借口保护国有财产和防止国有财产的流失而滥用自由裁量权，往往歪曲立法本意。除非作为权利者的市民反对，否则公权滥用的触角会伸向私人领域的每一个可能的角落。"在原有的经济体制下，我国的经济发展速度之所以长期徘徊迟缓，经济效益长期欠缺，其根本原因就在于过分了国家利益而忽视了个人的权利和利益，极度膨胀了基于命令服从关系而产生的国家意志。"中国法治的过程也是市场经济形成的过程，这个过程必然伴随着社会结构的巨大变化，使社会发生转型。市民社会形成的过程，就是私域日益拓展、公域相对收缩，公、私域界限明晰化的过程。最后达至确定国家与市民社会的二元结构，进而形成二者之间一种良性的互动关系。笔者认为,当前构建中国的市民社会首先在于建立和完善私法体系,尤其是民商法为基础的现代法律体系。民商法作为调整平等私人之间的法律，客观上要求排除国家作为第三者滥用权力插足私人进行经济、社会活动的非官方领域。同时，民商法对公平理念的大力弘扬，对主体财产和人身权利的充分保护，对交易安全的有效保障，对效益追求的肯定评价等明确的价值取向和具体的法律规则为法治社会的建立提供了坚实的法律观念基础和法律规则基础。笔者以为，在国家与社会力量之间的互动和紧张中寻求中国市民社会的建构道路是一种可行方案。（楼兰主人案：有的学者认为在中国建构市民社会必须建成中国式的市民社会，即必须将中国的市民社会建构在中国历史文化传统的基础上。还认为，中国的历史文化传统对建成中国的市民社会不是负面的阻碍力量，而是正面的促进力量。要建成中国式的市民社会，儒家文化无疑是一支最主要的促进力量。我们甚至可以说，所谓中国式的市民社会，亦即是儒家式的市民社会。蒋庆：“儒家文化：建构中国式市民社会的深厚资源”，《中国社会科学季刊》，1993年总第3期，页170-175）三、国学西化的误区
钱宾四先生说：“学术本无国界。‘国学’一名，前既无承，将来亦恐不立。特为一时代的名称。其范围所及，何者应列国学，何者则否，实难判别。”[55]所谓国学者，概言之即我国传统文化，以儒家文化为主体。“国学”一说，产生于西学东渐、文化转型的时期。其时钟情于华夏传统文化的学者们不在少数，他们在理论之上百般撮合、极力论证民主法治为固有文化应有之义，于是他们把先秦的法家归属或比附为法治主义者。
“我国自三代以来，纯以礼治为尚。及春秋战国之间，社会之变迁极剧烈，然后法治思想乃始萌芽。”[56]身为国学大师的梁启超是第一个明确把古代的“任人”与“任法”之争当成是西方的“人治”与“法治”之争。胡适先生也有如此的见法。[57]其后，瞿同祖先生在其名著《中国与中国社会》中也持同一观点。 于是后来的不少法学学者也跟着这么认为，言及儒法便陷入人治与法治对立的泥潭。中华传统文化以儒家文化为其主体，儒法自古对立相争轻。将法家与法治联系起来，把法治说成是法家的应有思想，如此使中国多数的受过传统的知识分子对法治有着天然的抵制情结。“儒家所主张的人文主义代表着可敬的中国文化价值，与法家的相比，更符合人性。但遗撼的是，儒家倡导‘人治’，而人治已经一再被证明弊害甚多，往往是专断独裁的同义词。我们反对专断独裁，应考虑抛弃儒家的理念，改行法治。但反观之，虽然法治是西方化的重要诉求，似乎能保障包括言论自由在内的各种个人基本权利，可是先秦法家施行‘法治’，不幸造就秦的虐政。我们反对‘以法为教，以吏为师’，所以反对法家，也因此，对所谓法治应当抱以审慎的态度。”[58]理论上的两难使西方的法治观念虽“升堂矣”但“未入于室也。”观念的厘清是急需的，也是必需的。
太史公论及六家要旨云：“夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也。”[58]其实无论是儒家的“礼”还是法家的“法”都只是一种治乱之具而已。所谓的“儒法之争”只是在王权至上的背景下的统治手段罢了。郑子产临死前说过这样的话：“唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉。水懦弱，民狎而玩之，则多死焉。故宽难。”[59]孔子评价道：“善哉！政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”[60]由此可见，儒家并不排斥法律规章，只是“‘柔远能迩，以定我王。’平之以和也。又曰：‘不竞不?，不刚不柔。布政优优，百禄是遒。’和之至也。”[61]儒家更重视圣贤的个人统治力量，强调道德礼教的作用，认为德礼教化比政刑压制有更大的作用。所谓：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[62]因为儒家文化的巨大影响力，历代无不倡礼轻法：“治民之道，务笃其教而已。”[63]；“礼之所去，刑之所取，失礼而入刑，相为表里者也。”[64]；“礼行教立，而后刑罚所由措也。”[65]；“人必违于礼义，然后入于刑法”。[66]“法制禁令，王者之所不废，而非所以为治也。其本在正人心，厚风俗而已。”[67]；《唐律疏议》里说得更明白：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。[68]
所以“礼者禁然将然之前，而法者禁于已然之后。”[69]一者为事前预防，一者为事后补救，礼重于法，故而孔子主张“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之。”[70] “若能如此，则人民根本无恶的动机，一切恶的行为自无从发生，法律制裁更无存在的必要，犹之无病便无需医药疗理，所以孔子以无讼为最后目的，相信善人为邦便可以胜残去杀。”[71]与此相反，法家（楼兰案：胡适认为：“古代中国没有甚么‘法家’。……中国法当西历前三世纪时，最为发达，故有多多人附会古代有名的政治家如管仲、商鞅、申不害之流，造成许多讲法治的书。后人没有历史眼光，遂把一切讲法治的书统称为法家，其实是错的。”参见胡适《中国古代哲学史》载〈〈胡适文集〉〉北京大学出版社，1998，395。” 章太炎认为“故法家者流，则犹西方所谓政治家也，非胶于刑律也。”《訄言·商鞅第三十五》华夏出版社2002，187）认为欲使国家长治久安必需靠法律规章，否定儒家籍道德的力量治理国家。尹文子说：“若使遭贤则治，遭愚则乱，是治乱系于贤愚，不系于礼乐。是圣人之术，与圣主而俱殁；治世之法，逮易世而莫用，则乱多而治寡。”[72]韩非子说：“释法术而心治，尧不能正一国；去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮；废尺寸而差短长，王尔不能半中。使中主守法术，拙匠守规矩尺寸，则万不失矣。”[73] “今废势背法而待尧、舜，尧、舜至乃治，是千世乱而一治也。”[74] “重刑连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。”[75]对于法家排斥仁义道德，梁任公认为这是法家衰败的原因之一：“法家的一部分之说，动走于极端，认道德之性质与法律之性质为不相容。”，“其不当也明甚。”[76]但是，“法家严而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣。”[77]我们必需看到法家是为君主专制服务的，就如管子所言：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也。守法者，臣也。法于法者，民也。君臣上下皆从法，此谓为大治。”[78]，韩非子说得更直接：“术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也，此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也，此臣之所师也。君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”[79]，原来法家所谓的“法不阿贵”，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”法律规章只是君王的统治工具罢了。
法家的“法治”不是西方的“实质性法治”（the rule of law）。阿亚里士多德提出了一个至今仍被广泛引用的法治定义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”[80]这个定义包含了两层含义：前者强调“法律至上”，后者强调“法律正当”。无论是儒家还是法家，他们都认为权源于君，他们的主张实质上是人治主义。（楼兰案：有的学者认为儒家不是人治主义，只是没将法列位至高权威。其实，法律不能至上，往往权高于法，便是典型的人治。参见：周天玮《法治理想国：苏格拉底和孟子的虚拟对话》商务印书馆1999，176----202）“中外思想界，学术界对“法治”的界定和阐释，从来都众论丛生、众说纷纭。但是，大多数法治理论家均会论及在“法律至上“的前提下保障人权和制约掌权者。”[81]笔者认为所谓法治就是以保障人权、自由等多元价值为目的而铸造法律最高权威以限制国家权力。我们既已清楚法家主张的不是西方法治的理念，以中国古典强行比附西方现代不但是没有意义，甚至会遗害匪浅。虽然儒家思想、法家思想与西方法治理念完全不是一回事，然而笔者相信任何一种文化必然会有与另一种文化相通的地方，并相信以这些相通之处——法治的本土资源为切入点来构建中国的法治制度。我们先看看中国传统文化思想（仅举先秦）主要有哪些与西方法治理念的相通之处：
对法律的重视：
“正月之吉，始和，布刑于邦国、都鄙乃县刑象之法于象魏，使万民观刑象。”[82]；公元前536年，子产铸刑书——“法律必须公布”；
韩非子说：“法分明，则贤不得辱不肖，强不得侵弱，众不得暴寡。”[83]
“法度者，正之至也。而以法度治者，不可乱也。”[84]
对刑事司法制度的贡献：
“用情讯之”、“读书，则用法。”[85]——“以事实为依据,以法律为准绳”
“五辞简孚，正于五刑。五刑不简，天于五罚；五罚不服，正于五过。”[86]——“罪刑法定”；
“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”[87]——“疑罪从赦”
“上下比罪”[88]——法律类推；
“勿用不行”[89]——不使用已废除的法律；
“刑罚清则民服”[90]——刑罚目的论
司法的公正：
“虽畏勿畏，虽休勿休。”[91]
“明清于单辞，民之乱，罔不中听狱之两辞。”[92]
“无或私家于狱之两辞；狱货非宝。”[93]
对基本人权的保障：
“防民之口，甚於防水。水壅而溃，伤人必多，民亦如之。是故为水者决之使导，为民者宣之使言。”[94]——言论自由
容许运用自由裁量权可产生的正面的意义：（楼兰案：对儒家就自由裁量权的贡献这方面的思考主要得益于周天玮先生的《法治理想国：苏格拉底和孟子的虚拟对话》一书）
孟子说：“徒法不能以自行。”[95] ；
荀子说：“法而不议，则法之所不至者必废。”[96]
容许运用自由裁量权可产生的缺失：
“君人者，舍法而以身治，则诛卖予夺从君心出矣……舍法而以心裁轻重，则仝功殊赏，同罪殊罚矣，怨之所由生也。”[97]
“释规而任巧，释法而任智，惑乱之道也。”[98]
由此可见，中国传统文化蕴含了丰富的法治本土资源，尤其是法家对规则的重视，儒家对自由裁量权的贡献。如果我们能从传统文华中吸收精华，如能努力提升规则与自由裁量权之间的动态均衡层次，那将会是我们法治建设的一大福音。 书目：
[1] 梁治平：《法辩·自序》[m].政法大学出版社，2002，2
[2] 季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》[m].北京大学出版社 ，2002
[3] 程燎原：《从法制到法治》[m].出版社，1999，126
[4] 《左传·成公十三年》
[5] 《礼记·祭统》
[6] 《左传·文公十八年》
[7] 《礼记正义·明堂位》
[8] 《左传·僖公引〈尚书〉》
[9] 《尚书·召诰》
[10] 《尚书·吕刑》
[11] 《尚书·召诰》
[12] 《左传·文公十八年》
[13] 《说苑·修文》
[14] 《礼记·丧服四制》
[15] 王国维：《观堂集林·殷周制度论》[m].
[16] 《礼记·曲礼》
[17] 《荀子·礼论》
[18] 《礼记·仲尼燕居》
[19] 许倬云：《西周史》[m].三联书店
[20] 《尚书·酒诏》
[21] 《左传·襄公三十一年引〈泰誓〉》
[22] 瞿同祖：《法律在中国社会中的作用——的考察》[m].载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998，394。
[23] （《尚君书·画策》）
[24] 《汉书·刑法志》
[25] 梁启超：《中国法发达史论》[m].载《 梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2000，109
[26] d·莫里斯、c·布迪：《中华帝国的法律》[m].江苏人民出版社，1998，8。
[27] 《礼记·曲礼》
[28] 《韩非子·定法》
[29] 《汉书·元帝纪》
[30] 康有为：《仁学》[m].
[31] 黄仁宇：《万历十五年》[m].三联书店，1997，184
[32] 《大清新刑律释义序》
[33] 《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979
[34] 《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979；《清朝续通考》，浙江古籍出版社影印本9937页
[35] 梁治平：《寻找秩序中的和偕》[m].中国政法大学出版社2002，15
[36] 张光直：《中国青铜时代》[m].三联书店，1997，19
[37] 张光直：《中国青铜时代》[m].三联书店，1997，32
[38] 张永和：《“扩展秩序”下的中国法治进程》[j].载《法学》2002，1
[39] 许倬云：《西周史》[m].三联书店,1999,302
[40] 瞿同祖《中国法律与中国社会》[m].载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998，6
[41] 梁漱溟:《中国文化要义》[m].北京：学林出版社，1997，71
[42] 《论语·学而》
[43] 瞿同祖《中国法律与中国社会》[m].载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998，95
[44] 《颜氏家训·治家》
[45] 梅因：《古代法》[m].商务印书馆1996，96。
[46] 马克斯·韦伯：《儒家与道教》[m].商务印书馆2002，
[47] 《论语·里仁》
[48] 《春秋繁露·考功名》
[49] 《朱子语录》
[50] 夏勇：《人权概念起源》[m].中国政法大学出版社，2001，30
[51] 《管子·治国》
[52] 费成康主编：《中国的家族法规》，上海社会院出版社，1998，192
[53] 邓正来：《市民社会理论的研究》[m].中国政法大学出版社，2002，7
[54] 邓正来：《市民社会理论的研究》[m].中国政法大学出版社，2002，5
[55] 钱穆：《国学概论》[m].商务印书馆，2002
[56] 梁启超：《中国法理学发达史论》[m].载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2000，70
[57] 胡适：《先秦名学史》、《中国古代史》载《胡适文集》，北京大学出版社，1998，141，395
[58] 《法治理想国：苏格拉底和孟子的虚拟对话》[m].商务印书馆,1999
[58] 《史记·太史公自序》
[59] 《左传·昭公二十年》
[60] 《左传·昭公二十年》
[61] 《左传·昭公二十年》
[62] 《论语·为政》
[63] 恒宽：《盐铁论》
[64] 《后汉书·陈宠传》
[65] 白居易：《白氏长庆集·策林四》
[66] 丘浚：《大学衍义补·定律令之制》
[67] 顾炎武：《日知录·卷八》
[68]《唐律疏议·名例》
[69]《大戴礼记》
[70]《论语·为政》
[71] 瞿同祖《中国法律与中国社会》[m].载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社，1998，315
[72] 《尹文子·大道上》
[73] 《韩非子·用人》
[74] 《韩非子·难势》
[75] 《商君书·赏刑》
[76] 梁启超：《中国法理学发达史论》[m].载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2000， 118
[77] 《史记·太史公自序》
[78] 《管子·任法》
[79] 《韩非子·定法》
[80] 阿亚里士多德：《学》[m].商务印书馆，1965，199
[81] 程燎原、江山《法治与政治权威》清华大学出版社，2001，5
[82] 《周礼·秋官》
[83] 《韩非子·守道》
[84] 马王堆汉墓帛书整理小组编：《经法·君正》，文物出版社1976年版。
[85] 《周礼·秋官》
[86] 《尚书·吕刑》
[87] 《尚书·吕刑》
[88] 《尚书·吕刑》
[89] 《尚书·吕刑》
[90] 《周易·豫挂》
[91] 《尚书·吕刑》
[92] 《尚书·吕刑》
[93] 《尚书·吕刑》
[94] 《史记·周本记》
[95] 《孟子·离娄》
[96] 《荀子·王制》
[97] 《慎子·君人》
[98] 《韩非子·饰邪》
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