隐私权与新闻自由（上）
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
欧洲人权法院认为，德国宪法法院的观点——政治新闻与娱乐新闻都享有同样的新闻自由，是不正确的。认为那些无助于公众的信息利益，无助于社会公共观点形成的报道，只能享有有限的新闻自由。[52]“任何人，即使是知名人物，都享有合理期待其私生活受到保护和尊重的权利。”[53]
接下来，欧洲人权法院批评BGH和德国宪法法院在解释《艺术品著作权法》第22条和第23条时所确立的“绝对的新闻人物”与“地点的封闭性”这两个标准。认为“绝对”和“相对”在理论上的区分是可行的，但在实践中都很难找到明确的区分标准，尤其是被拍照人很难举证证明自己处于这样的状态。欧洲人权法院认为，政治人物或者政府官员被认为是第23条第1款下的“绝对的新闻人物”是可以的，但将一个不参与政事的皇室成员也归入这一类，是不妥的。如果这样，原告几乎随时有被系统性地拍照并公开传播的危险。[54]
欧洲人权法院的葡萄牙籍法官Cabral Barreto在判决中指出，德国宪法法院的观点[55]不无道理——“对于偶像（Idol）、榜样（Vorbild）的（职业与个人）行为是否与其外在形象（或称号）相符，公众是有权知悉的。”但到底如何划分公众的信息权与私人空间权的范围，是个难题。他认为，这样的标准较为合适：“如果一个公众人物能够合理期待（legitimate expectation）[56]自己的私生活不受媒体的侵犯，则他对私人空间的权利就优先于他人的言论或新闻自由。”[57]这可以说是欧洲人权法院提出的替代方案。当然，法官本人也承认，这个标准也不够清楚，必须个案确定，而且，不同人操作这个标准，可能也会有不同的理解和不同的结果。Barreto法官然后就某些照片对审判庭的多数意见提出异议：比如原告在市场上买东西的照片，拍摄地点是一个公共市场，原告不应期待不被人看到和关注。[58]Zupancic法官也同意Barreto法官的观点：登上公共舞台的人不能再期待自己像普通人那样过归隐的生活。贵族、政治家、演员、学者等等所从事的是公共事业，他们可以不追求公开的名声，但是，某种程度上说，他们的形象是公共财富。[59]
2．判决对德国的影响
德国是《欧洲人权公约》的签约国，要通过国内法来贯彻该条约。欧洲人权法院的判决生效后，德国便要或者通过（宪法法院）改判，或者以立法的方式来加以贯彻（也就是说，未来德国法院在审理有关案件时，必须要参酌欧洲人权法院的有关判决，如果法院不执行这些判决，则德国必须要通过立法来加以贯彻，以履行其条约义务。[60]德国宪法法院也曾多次强调，法院在适用《基本法》和其他一般法律时，应参酌《条约》的有关规定。[61]
在《经济学家》杂志1998年引述的一个全球新闻自由程度的比较中，德国是新闻自由程度最高的国家。[62]欧洲人权法院的判决对这样一个强调新闻自由的国家的影响是比较大的。新闻界当然是提了诸多反对意见，希望政府向欧洲人权法院大审判庭申诉，保护新闻自由。不过，尽管有新闻界的反复呼吁，德国政府还是没有在欧洲人权法院判决生效后的三个月内提出申诉。[63]不申诉意味着德国要接受这个判决，也意味着德国政府要向原告赔偿损失，因为其未能给原告提供充分的救济（对赔偿额，欧洲人权法院还没有做出做出最后裁判）。[64]从德国政府的这个选择也可以看出，德国政府、司法界和学界（可能也包括新闻界的主流）基本上一致认为，加强隐私权的保护已是未来法律发展的重要趋势，欧洲人权法院的裁决是顺应时代潮流的产物，已无法逆转。[65]
注释:
[1] 见《中华人民共和国宪法》（以下在不生歧义的情况下简称为《宪法》），序言。
[2] 按照通行的宪法理论，宪法是规定“国家的根本制度和根本任务”的“根本法”，调整的是国家与公民之间的法律关系。私人之间的法律争议，应当援引私法的有关规定。宪法不能被直接援引作为处理私人之间争议的根据。
[3] 她目前的名字是Caroline von Hannover。因为她最近嫁给了德国贵族Ernst August von Hannover。
[4] 摩纳哥是一个欧洲小国，经济以旅游业和博彩业为主。
[5] 以下采德文缩写“BGH”。
[6] 当然包括被画像人——笔者注。
[7] 关于死者人格权的保护，我国法上很多学者（魏振瀛、张新宝、梁慧星等教授）主张“近亲属权利保护说”，德国的此项规定，似可资印证。葛云松：《死者生前人格利益的民法保护》，载《比较法研究》，2002年第4期。
[8] NJW-RR 1995, 790 ff.
[9] BVerfGE 101, 361 (366).
[10] 德国法中并没有英美法上“隐私权”（privacy）的概念（其实，英美法上到底“隐私权”的概念是什么，也并无定论，见下文：四，（一）），这里的“个人对私人空间的权利”可以说是“隐私权”的一种（大致和英国法上侵入、侵扰等侵权类型的保护范围相当），除此以外，德国还有《数据信息法》（Datenschutzgesetz），保护个人对数据信息的权利，其中很大一部分也是关于保护我们通常所说的隐私权的规则。
[11] BGHZ 131, 332 = NJW 1996, 1128.
[12] 以下文中所用的德国或法国“普通法院”，指宪法法院以外的法院。
[13] 基本权（Grundrecht）是德国《基本法》中对宪法权利的称谓。
[14] Walter Leisner, Grundrechte und Privatrecht, C. H. Beck 1960, S. 3 ff.; Klaus Kröger, Grundrechtsentwicklung in Deutschland — von ihren Anfängen bis zur Gegenwart, Mohr Siebeck 1998, S. 83 ff.
[15] 持该观点的学者及其代表著作：Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 15. Aufl., Tübingen 1959, § 15 IV 4; Leisner, Grundrechte und Privatrecht, C. H. Beck 1960, S. 356; Gamillscheg, Die Grundrechte im Arbeitsrecht, AcP 164 (1964), 386 (419 ff.); Steindorff, Persönlichkeitsschutz im Zivilrecht, Heidelberg 1983, S. 12.
[16] BAGE 4, 274（关于婚姻家庭权，德国基本法第6条）; BAG AP Nr. 4, 6, 77, 87, 110（关于平等权，德国基本法第3条）; BAG AP Nr. 25（关于职业自由，德国基本法第25条）; BGHZ 13, 334（关于一般人格权）。
[17] 后来联邦最高劳动法院在一些判决改变了其原来在类似问题上的观点。例如：BAG NJW 1986, 85 (86); BAG AP Nr. 15 § 87 BetrVG 1972.
[18] Flume认为，“在产品和服务的交易中，通常当事人的经济力量并不对等。不过，如果强势一方的经济力量被以意思自治为基础的经济制度通过市场所限制，（弱势一方）当事人的自主决定权就未必受到损害。”Flume, Allgemeiner Teil des bürgerliches Recht, 3. Aufl., 1979, S. 10 (§ 1, 7); 转引自：Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), 201 (207).
[19] 从这个意义上说，有的德国学者认为“直接效力说”最终会掏空“私法自治”的主张，是不无道理的。Dürig, in: Beiträge zum Problem der Einwirkung des Staates auf die Wirtschaft. Festgabe zum 70. Geburtstag von Hans Nawiasky, Benziger 1950, S. 57, 62.
[20] 注意，德国各级普通法院的判决是没有拘束力的（当然，实践中上级法院的判决，尤其是联邦最高法院（BGH）的判决，下级法院大多会在判决中予以尊重并加以援引），但宪法法院的判决例外。参见《联邦宪法法院法》第31条（§ 31 BVerfGG）。
[21] BVerfGE 7, 198 (204 f.). 该判决后来又被宪法法院的多个判决所援引：BVerfGE 21, 362 (371 f.); 35, 79 (114).
[22] BVerGE 7, 198 (206)
[23] BVerfGE 34, 269 (280); BVerfGE 35, 202 (218); BVerfGE 66, 116 (131).
[24] 这种保留主要有两种，一种是一般保留（allgemeiner Gesetzvorbehalt），另一种是有条件保留（qualifizierter Gesetzvorbehalt），前者指可以通过宪法以外的其他法律对基本权进行限制（如该法第5条第2款就规定，对言论、出版自由和艺术、科学研究自由可以因保护青少年和保护个人名誉的目的加以一般性限制）；后者指宪法在条文中明确规定限制某项基本权的尺度，有关的限制必须要符合这个尺度（如该法第11条第2款就明确规定了对迁徙自由的限制）。
[25] Hager, Der Schutz der Ehre im Zivilrecht, AcP 196 (1996), 168 (180).
[26] 他进一步指出，宪法对不同类型民事规范的作用方式也有差别。强制性规范要直接受宪法的制约，不得违反其规定；而民事法律中的推定性规范是对当事人自治的拟制，对此，宪法以及宪法法院所发挥的作用主要是保证这些规范与当事人意思自治相符。德国曾有学者认为，私法和公法不同：诸如行政法（比如警察法）等公法要严格受宪法的制约，而私法反应的是意思自治，宪法不应过多干涉。在这个意义上，私法和公法与宪法的关系是不同的。见Rupp, Vom Wandel der Grundrechte, AöR 101 (1976), 169 ff.
[27] Canaris, Grundrechtswirkungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatrechts, JuS 1989, 161 (162 f).
[28] 实际上，从前述确立“间接效力说”的判决词看，既可以推论出间接效力说，又可以推论出保护效力说。
[29] 不过认为人格权是宪法权利而不是私法权利似乎不妥。在主张“人格权是宪法权利”这个命题时，首先要明确，所指的是哪国的宪法：英国没有成文宪法，这个命题在英国好像并不成立；德国有成文宪法，但其条文本身只是规定了人身自由和人格尊严（后来被解释为一般人格权），并未提及我们平时所讨论的生命健康、隐私、名誉等具体人格权。至于我国宪法，虽规定了若干人格权，但很多具体人格权并未被囊括其中。马特博士的见解不无道理：“私法先于宪法乃不争的事实，在各国立宪之前，生命等人格权又是如何受到保护的呢？”马特：《民法典人格权编争议问题探讨》，载中国民商法律网（访问时间：2004年12月3日）：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=12906。
[30] “法国实行的是立法权优越而司法权劣位的权力分立体制。”当然，1974年以后的宪法委员会在结构和功能上也做了调整。很多学者也认为其在性质上已经属于司法机关。关于法国宪法审查体系，参见：胡锦光：《论法国宪法监督体制》，《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版。网络版（访问时间：2004年12月5日）：http://www.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=1888。
[31] 当然，法国宪法委员会也有一定的保护公民权利和自由的功能，“从1971年以后，宪法委员会连续作出几个有关公民权利和自由问题的决定。如《关于结社自由的决定》（1971年7月16日）、《关于剥夺自由刑的决定》（1973年1月28日）、《关于搜查机动车辆的决定》（1977年1月12日）、《关于高速公路收费标准的决定》（1979年7月12日）、《关于取缔非法移民的决定》（1980年1月9日）等，使法国人越来越相信宪法委员会在保护个人权利和自由方面是能够有所作为的。”参见胡锦光前引文。
[32] BVerfGE 101, 361 (371-376).
[33] 德国司法实践中的专家意见非常普遍。撰写专家意见在某种程度上说甚至是法学教授们（以及他们的学术助手）的日常工作。专家意见是一家之言，当然不能过分神话，不过讨伐有加也没有道理（尤其是作为法官，就更不应该提出这样的指责，毕竟是否采纳这些意见的决定权最终掌握在法官手里），毕竟法官（或者律师、检察官）不是全知全能，借助“外脑”很有必要（有感于“刘涌”案后关于专家意见的若干讨论）。
[34] BVerfGE 101, 361 (376-379).
[35] BVerfGE 101, 361 (376).
[36] 在这里，宪法法院引用了其以前的判决作为佐证。这种引用在德国各级法院的判决中都很常见，下文皆以方括号“[ ]”标出。
[37] BVerfGE 101, 361 (380).
[38] BVerfGE 101, 361 (380 f.).
[39] BVerfGE 101, 361 (381).
[40] BVerfGE 101, 361 (381-383).
[41] BVerfGE 101, 361 (382-384).
[42] BVerfGE 101, 361 (385).
[43] 也就是说，无论是“街头小报”，还是“中央大报”，或者是“一塌糊涂”这样的网络媒体，都应享有同样的新闻自由。
[44] 在这里，宪法法院引用了学界的有关研究：Berg/Kiefer (Hrsg.), Massenkommunikation (Band V), Hase & Koehler 1996。
[45] 在这里，宪法法院引用了学界的有关研究：Pürer/Raabe, Medien in Deutschland, Band 1, 2. Aufl., Ölschläger 1996, S. 309-310。
[46] BVerfGE 101, 361 (390).
[47] BVerfGE 101, 361 (391).
[48] BVerfGE 101, 361 (392).
[49] BVerfGE 101, 361 (394).
[50] 该判决（EGMR (III. Sektion), Urt. v. 24.6.2004 – 593200/00）的德文版，见NJW 2004, 2647 ff.（由Petzold教授等翻译）；英文版，见International Review of Industrial Property and Copyright Law (IIC) 2004, 672 ff.
[51] NJW 2004, 2647 (2649).
[52] NJW 2004, 2647 (2650 Tz. 66); 这一点是欧洲人权法院和德国宪法法院的核心分歧。参见：Andreas Heldrich, Persönlichkeitsschutz und Pressfreiheit nach der Europäischen Menschenrechtskonvention, NJW 2004, 2634 (2635).
[53] NJW 2004, 2647 (2650 Tz. 69).
[54] NJW 2004, 2647 (2650 Tz. 72-74).
[55] NJW 2000, 1021 (1025).
[56] IIC 2004, 672 (684).
[57] NJW 2004, NJW 2004, 2647 (2652).
[58] “I believe that this same criterion is valid for photos showing the applicant in other situations in her daily life in which she cannot expect her private life to be protected. I have in mind the photos of her doing her shopping. However, other photos - for example those of the applicant on horseback or playing tennis - were taken in places and circumstances that would call for the opposite approach.” IIC 2004, 672 (684).
[59] IIC 2004, 672 (685).
[60] Andreas Heldrich, Persönlichkeitsschutz und Preisfreiheit nach der Europäischen Menschenrechtskonvention, NJW 2004, 2634 (2636).
[61] BVerfGE 74, 358 = NJW 1987, 2427; BVerfG NJW 1991, 1043 (1044).
[62] http://www.economist.com/displaystory.cfm?story_id=131725 (last visit: 2004-10-17).
[63] 根据《欧洲人权公约》第43条第1款的规定，（在例外的情况下）当事人可以在判决做出后3个月内就法律审部分向大审判庭（Große Kammer）提出申诉。
[64] 根据《法兰克福汇报》的报道，德国政府在征求有关专家、宪法法院等重要机构的观点后，决定不对欧洲人权法院的判决提出申诉。德国司法部长Zypries认为：“再继续诉讼下去，无助于德国法律在该领域内的确定性。”另外，德国政府也不准备通过修改法律来贯彻欧洲人权法院的判决，而是通过要求法院在未来的审判中参考欧洲人权法院判决的方式来加以贯彻。不过德国政府特别强调：“对政治家的批评性报道、对政治丑闻的报道以及调查性的新闻报道不受该判决的影响”。见Frankfurter Allgemeine Zeitung, 16. November 2004, S. 1.
[65] 笔者就这个案件私下向Andreas Heldrich教授请教，他说：“欧洲人权法院的判决以及德国对此的反应并不让我感到吃惊。这是人格权法未来的发展趋势。”