论德国民法中的人格与人格权——兼论我国民法典的应然立场
（二）德国民法对“人格权”的处理方式
与法国民法相同，在德国民法中的人格价值虽然没有被视为权利，但是同样不影响侵权法对它的保护。德国民法典的“侵权行为”一节，做出了对于故意或过失侵害生命、身体、健康和自由等人格利益（第823条第1款）、故意或过失侵害民法典以外其他法律所保护的包括人格在内的其他利益（第823条第2款）、以违反善良风俗的方式故意侵害应受法律保护的包括人格在内的其他利益（第826条）以及侵害妇女贞操（第825条）的损害赔偿义务。就第一项“权利侵权”（823条第1款）而言，“生命、身体、健康和自由”等人格价值，虽然与“所有权或其他权利”共同规定于该条款当中，但是，这仅仅意味着上述人格利益在侵权法的保护上，与权利适用同样的规则。也就是说，德国民法典是不承认人格权为权利的，但适用了与权利保护的相同的规则，尽管这种规则具有很大的局限性。
但是，《德国民法典》在形式上并不是根本就不承认任何人格权。位于自然人一节中的第12条姓名权就是《德国民法典》中惟一被明确承认了的（特别）人格权。另一项特别人格权是著作权，只不过它并不是由《德国民法典》所规定，其人格性质主要由德国《著作权法》第11－14条所体现出来；而另一个明定的特别的人格权就是关于《艺术家和摄影家作品著作权法》（或可译为《艺术品著作权法》）第22条及以下条款中所规定的肖像权。后两者与姓名权的主要区别在于他们在《德国民法典》中皆无踪影，而在特别法上有所规定。但无论是姓名权，还是著作权或肖像权，他们都可以成为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，[64]换言之，对几者的侵害，权利人皆可依据德国民法第823条第1款要求损害赔偿。
德国民法典规定了姓名权，这是德国民法典中惟一被明确承认了的人格权。由此形成了德国民法上“姓名”的权利化与“生命、身体、健康和自由”的非权利化相对应这一饶有趣味的法律面貌，该如何解释？有学者这样解释到，“其实，这种法律处理技术的差别，恰恰反映出在两者与人的关系问题上法律判断的差异。如果说德国民法拒绝承认人对于自己的‘生命、身体、健康和自由’享有权利是由于这些伦理价值被看成是人的内在要素的话，那么法律赋予人在其姓名上有权利之存在的原因，正是由于在立法者看来，姓名与人的本体的距离要远于生命、身体、健康和自由，因而可以被看成是外在于人的事物。”[65]我们不同意这种看法，这种进路将距离人本体的远近作为衡量标准是不妥的。盖因为不管何种人格权，皆为维持主体人格之完整性所必须，远近无从谈起。更无论远近标准如何掌握尚属不确定之势！同时，按照这种理论推导的话，很容易得出“生命、身体、健康和自由”应内在于人自身而不应权利化，姓名等距离本体较远因此可得权利化的结果——而人的人格独立、尊严与完整性则是一个统一性不可分的要求，很显然，权利化与非权利化之分强行割裂了这种要求。我们认为，对德国法上的姓名权的认识，不能以今日我国人格权之视角对待之，而应回到德国民法的整个体系中，才能理解德国民法惟一明确姓名权为人格权利之理由。从姓名权在民法典中所处的地位我们可知，姓名权是与自然人的权利能力、行为能力与不法行为能力、住所相并列的，他们都是作为自然人诸多法律属性中的一种而存在的，是使人个体化的一个象征、一种标志，其作用是使人们在一般交往包括在法律交往中相互识别。所以，德国民法谈及姓名权的主要的目的在于保护姓名载体的个性。至于我们将之作为人格权来看待，主要是因为对姓名载体个性的保护就是人格保护的一部分的必然而然的一个结果，姓名权是在一个人的直接存在以及他的个人生活范围内，承认他不受侵犯的权利，因而它是人格权。[66]总体看来，姓名权在德国法中发挥着两方面作用：一方面的功能在于对主体的确定；另一方面的功能则在于对主体人格的保护，只不过说后者在现代社会被大大的强调了。
以上是德国民法典制定之际“人格权”之情形，在司法实践中，德国法突破了法条的束缚，依据基本法创设了“一般人格权”制度，极大的扩充了德国法对于人格权的保护力度、深度与广度，具有划时代的意义。
四、结语：反思与创新——我国民法的应然立场
囿于本文的主旨与本人的学识水平，本文无意就整个民法典的体例选择提出自己的看法，但就目前整个学术界的主流观点来看，[67]可以说，德国民法典的体例结构最起码是被作为中国民法典的参照的，因此明晰德国民法中人的构造及其理由，有助于我们对于制度做整体式理解，从而避免知其然而不知其所以然之窘境，也有助于制度之间的配合与协调。通过前文的分析，我们至少应有如下反思：
第一，民法典并非是由各具体制度机械式的结合而构成的，民法典的体系性与逻辑性要求着各个制度间的有机的配合与协调，要求着民法典的整体理论立场的选择。通过上述对德国民法中相关概念的分析，我们可以清晰地看出，德国民法中的人与人格权实质上都是围绕着人格理论来进行的。正如著名民法学家卡尔拉伦茨所言，《德国民法典》的精神基础就是伦理学上的人格主义。[68]我国在制定民法典的时候，必须以审慎的目光看待民法诸制度，明晰各制度内部之间的关联与制度理念上的共通性。[69]避免就制度而谈制度，“头痛医头，脚痛医脚”。
第二，民法典整体理论模式的选择会影响到各具体制度的内涵，因此，我们对于某一制度的理解不能脱离该制度存在的大背景，在理解民法中的“人”的图像之时，这种理论立场的坚持就尤为重要。法国民法中的“人”不是在局限于民事法律关系主体这一意义上来使用的，而是在自然法维护意义上的享有“天赋权利”的理性者，所以法国民法中的“人”本身就有很大的扩展与被解释的空间，而且作为该任务实施者的、适用范围极其广泛的侵权行为法也很好的完成了这一任务，历经200余年的法国民法能很好的适应社会发展与对人自身关注不断增强的趋势就说明了这一点。而德国民法上的“人（法）”具有很大的局限。《德国民法典》1－89条规定了人，其中关于自然人的是第1条到第20条，涉及了自然人的权利能力、成年、住所以及姓名权等，其中第1条规定了权利能力的开始；第2条规定了成年年龄的达到（立法者在1974年将成年人的年龄从21周岁降低到18周岁，这样，第3条至第6条规定的将未满21周岁的人宣告为成年人的可能性也就不复存在了）；第7条至第11条规定了各类人的住所（其中第10条已废止）；第12条规定了姓名权；第13条至第20条关于失踪的规定则变成了一部专门的法律（1939年7月4日的《失踪法》），因而也已废止（值得注意的是，2000年6月27日的法律第2条第1款则将第13条改为“消费者”，第14条改为“经营者”）。可以看出，从整体来看，“自然人法”设置的主要目的（作用）在于确定民事法律关系中主体的资格（第1条之民事权利能力的开始、第2条之成年年龄的达到）、主体的住所（承担责任与进行诉讼的基础之一）、主体的姓名（主体身份的确定一个重要方面），即，《德国民法典》第1条至第20条的“自然人法”不过是对民事法律关系中主体身份的确证。由于受限于以法律关系为中轴的制度安排，德国民法中的人被缩限理解为“权利主体”。在德国民法的总则中，人是作为民事主体而存在的，总则的中心问题也是要解决民事主体的资格问题，即规定什么“人”，在什么情况下可以成为民事主体的主体准入问题。因此，面对高度体系化与逻辑化的《德国民法典》，德国民法的司法实践者无法在“民事法律关系主体资格”部分解释出作为人应有的尊严性存在的要求，也许正是在这个意义上，梅迪库斯才说：“法律对自然人的规范过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权”，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论”。[70]虽然在人法部分无法解决人格权问题，但关系到人应有的尊严性存在的要求还必须在民法典中得到体现，对此，德国民法将“人”的这一侧面交给了侵权行为法，也就是说，德国民法是通过侵权行为法的保护（作用）来体现对人尊严性存在的确认与维护的。
由此分析可知，德国民法总则只是局限于权利主体资格的判断问题，对于主体所享有的权利，无法在此部分中寻求栖身的位置。因此，在中国民法典在以德国民法理论作为其基本支撑点的情势下，忽视德国民法的特有逻辑，是会妨碍理论的通畅的。故有学者所提出的“应将人格权法置于总则之中”的说法——在严格贯彻法典逻辑性与体系性的情势下，在中国民法典仍是以法律关系为轴心而划分法典组成的情况下——是根本不能成立的。民事主体制度要解决的中心问题是法律关系的主体的确立问题，是要解决权利、义务享有者与承受者的资格问题，也就是说，民事主体制度主要解决的是哪些人具备什么要求能享有权利、在什么情况下能亲自行使权利以及承担义务与责任等问题。而人格权则是作为民事主体之间产生的一种相互尊重对方人格尊严的诉求，经由法律确认与保护之后而体现的“人之为人”本质要求的一种状态。即，人格权者，必为一定法律关系之中的人格权，其与他方之人格上义务相对，乃为表征主体间法律关系之范畴。“这样的主体间的关系制度，在逻辑上与主体资格制度没有联系。而且，人格权的某种缺损状态也不会影响民事主体资格，而只是影响到民事主体的具体的人身利益问题，举例来说，政治家的隐私权受到限制，这并不影响政治家在民法上的主体资格。”[71]诚如斯言。并且，我们认为，将人格权规定于民事主体制度之中，将无法合理解释为何人格权的类型越来越多而现代民法中民事主体资格几乎未见变化的原因。
第三，德国民法没有对人格权予以法定化，而是通过侵权行为法来实现对“人格权”的保护的，但在中国现实国情之下，我们认为，承认人格权的法定化，[72]将其作为一种明确的权利在民法中确证下来，并通过一般人格权制度作为其缺陷弥补，是契合我国现实国情的，并能达致理论逻辑的通畅。而在人格权法定化之后，人格权法应独立成编亦为一个必然选择。[73]
注释:
[①][美]约翰•亨利•梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第65页。
[②][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第46页。
[③][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第45页。
[④]马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13994，2005年7月8日访问。
[⑤]马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13994，2005年7月8日访问。
[⑥]康德的伦理学和哲学，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中那些追随康德学说的哲学家所代表的伦理学和哲学，主要是由萨维尼介绍到德国19世纪的普通法学中去的。这种伦理学对温德沙伊德（他对《德国民法典》的第一个草案产生了重要影响）的思想产生了重要的影响（参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第46页下第一个注释）。
[⑦] 以“人依其本质即为目的本身”、“人具有尊严”等思想为核心的康德的伦理人格主义，其功能并非仅限于对人的态度（虽然其是其中重要方面）。它还包括私法上的各种自由：人对于非法行为的责任，所有权是法律所承认的对物的支配，私法自治与合同的自我约束等内容（具体参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第二章“《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义）。其中伦理人格主义对人的态度可分为法律关系中的主体制度和人格权制度，限于文章探讨重心，此处仅探讨主体制度的基础、背景与技术构造。
[⑧]赵晓力：《民法传统经典文本中“人”的观念》，《北大法律评论》（1998年）第1卷，第1辑。
[⑨]参见徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载于徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第63页。
[⑩]梅夏英：《从“权利”到“行为”》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21527，2005年7月8日访问。
[11]尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第7页。
[12]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第121页。
[13][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第259页。
[14][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第263页。
[15]转引自王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第83页。
[16]梅夏英：《从“权利”到“行为”》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21527，2005年7月8日访问。
[17][意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第29页。
[18]卡尔•拉伦茨先生认为，“私法的第一个基本概念是作为”权利主体”的人，即权利的所有者和义务的承担者，第二个基本概念就是法律关系。”（[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第255页。）综合上下文意思，可以推见，拉伦茨教授的这一观点，并非想把主体从法律关系当中驱逐出去，而是强调主体在法律关系当中的基础性地位和勿庸置疑的中心地位。
[19][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第257页。
[20]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年4月版，第188页。
[21]参见[德]汉斯•哈腾鲍尔：《民法上的人》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20003，2005年7月8日访问。
[22]《当代罗马法体系》第11卷，第60页。转引自[德]汉斯•哈腾鲍尔：《民法上的人》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20003，2005年7月8日访问。
[23][德]汉斯•哈腾鲍尔：《民法上的人》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20003，2005年7月8日访问。
[24]参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第3页。
[25]参见龙卫球：《民法主体的一般理论》，中国政法大学1998年博士论文，第27页。
[26]法人在《德国民法典》中获得承认的这一历程，我们可以将其概括为“非（自然意义上的）人为（法律意义上的）人”，但与“人为人”是作为对“人为非人”的否定不同的是，“非人为人”并不是对“人为人”的否定，而是作为与自然人的“人为人”并存的法律现象。
[27]龙卫球：《民法主体的一般理论》，中国政法大学1998年博士论文，第29页。
[28]“人类社会演变至今，对于人权之保护，几成举世之共识。保障人权之前提，即承认自然人不分种族、国籍、性别、宗教在法律上一律平等。准此，自然人不分国内外，均为人，均有人格，均具有权利能力，则权利能力制度，在自然人之范围内，几无价值可言。”参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第78页。
[29][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第109页。
[30][德]海尔穆特•库勒尔：《<德国民法典>的过去与现在》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第228页。
[31]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第57页。
[32]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第58页。
[33][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第119－120页。另如，迪特尔•梅迪库斯认为权利能力是指成为“权利和义务载体的能力”，参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社2000年11月版，第781页。
[34]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第56页。另学者梅仲协认为“权利能力为人格之别称“。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第53页；施启扬认为”权利主体、权利能力或人格三者的含义相同“。施启扬：《民法总则》，台湾大地印刷厂1993年版，第65页；日本学者四宫和夫也认为“法律人格即权利能力”，四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年8月版，第45页。
[35]参见梅夏英：《民事权利能力、人格与人格权》，载于《法律科学》1999年第1期，第56页。马骏驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展 ——从民法中的人出发》，载于《法学评论》2002年第1期，第29页。
[36][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第57页。
[37][德]罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月版，第60页。
[38][德]罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月版，第61页。
[39]参见[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第162页。
[40]埃利希：《权利能力论》，川岛武宜、三藤正译，岩波书店昭和50年版，第18页。转引自[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第165页。
[41][德]罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月版，第61页。
[42]参见马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13994，2005年7月8日访问。
[43][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第161页下第26号注释。
[44][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第164页。
[45][德]罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月版，第65页。
[46][日]星野英一：《私法中的人———以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1998年版,第163页。
[47][德]罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史———论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第58页。
[48]里特纳：《法律上的人和法人》，载《法律中的自由与责任：迈耶尔－哈约兹诞辰庆贺文集》，1982年版，第335页。转引自[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第57页下脚注。
[49][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，,法律出版社2003年版，第46页。
[50][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第47页。
[51][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第170页。
[52]王泽鉴：《人格权、慰抚金与法院造法》，载于王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1998年版，第97页。
[53][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第57页。
[54]参见[德]霍尔斯特•埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第414页。
[55][德]霍尔斯特•埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第413页。
[56][德]霍尔斯特•埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第414页。
[57][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第177页。
[58]参见[德]霍尔斯特•埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第413页。
[59]当然，此点理由“在今天已无法获得普遍的认同了”。参见[德]霍尔斯特•埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第415页。
[60]这种改变主要是通过承认“一般人格权”制度而实现的，详见后文相关论述。
[61]即便到了今日，德国的学者对于一般人格权的范围和内容的界定，也是一个众说纷纭的话题。后文将有说明。
[62][德]霍尔斯特•埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第416页。
[63]德国民法第823条第1款“其他权利”是比较抽象的与概括的，似乎有意为承认一般人格权留下空间。这其实是对立法者的高估，根据学者的研究，《德国民法典》的立法者认为“其他权利”是“意味着‘物权’的概念”。（参见齐藤博：《人格权法研究》，第60页以下。转引自[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第179页。）易言之，德国民法典的立法者没有逃脱了他们所处的那个时代，他们对于人格利益（权）认识的范围与深度还是受制于那个时代。而二战以后德国法学界对于人格权研究非常深入与透彻，可能是对纳粹轻视人的强烈反思而出现的结果。
[64]这主要是指在德国法院就民法第823条第1款中“其他权利”解释出一般人格权之后的情况，在此之前，肖像权与著作权主要通过第823条第2款才进入到侵权行为法保护体系之中的。
[65]马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，
http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20497，2005年7月8日访问。
[66] 参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第166页。[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社2000年11月版，第800页。
[67]参见由梁慧星教授牵头起草的《中国民法典草案建议稿》；由王利明教授牵头起草的《中华人民共和国民法典（草案）学者建议稿》；由全国人民代表大会常务委员会审议的《中华人民共和国民法（草案）》。
[68]参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第45页。
[69]侵权民事责任能力制度就是一个很好的例子。在德国民法中，侵权民事责任能力是以识别能力作为判断标准的，这正是康德自由意志学说的一个具体反映，其是与过失责任原则一脉相承的。而我国民法在引入侵权民事责任能力概念的过程中，却是以未成年人的财产来作为判断标准的。这导致了体系的不和谐。
[70][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社2000年版，第778页。
[71]薛军：《理想与现实的距离》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第205页。
[72]参见曹险峰：《论人格权的法定化》，载于《吉林大学社会科学学报》2006年第2期。
[73]参见曹险峰、田园：《人格权法与中国民法典的制定》，载于《法制与社会发展》2002年第3期。