日本民法百年中的侵权行为法

（三）关于侵权行为的成立要件
　　
1．关于责任能力
 
通说认为责任能力制度是从过失责任原则逻辑地演绎而来。在民法起草时，起草者之一的梅谦次郎博士认为，只有当一个人具有过失或故意的认知能力时，才能谈及对他的责任能力问题。而鸠山秀夫和我妻荣博士则主张，应该否认单纯的意思认知能力，而要强调“足以辩识自己的行为结果的精神能力”。
　　
在此基础上来把握加害人的责任能力更为妥当。该学说由此在日本侵权行为法关于责任能力的学说中占据了通说的地位。
　　
而后来，加藤一郎教授、石田穰教授等主张责任能力制度其实是过失责任主义的逻辑前提而成为有力学说。
　　
2．  关于故意
　　
通说认为应该从主观认识与结果上去把握。以我妻荣教授的定义最为典型。其定义为：“所谓故意是指虽然认识到自己的行为侵害他人的权利，仍然冒险地去实施这种行为的心理状态”。该观点被认为属于采用的意思表示主义。而后来的学说中，有主张观念主义的，认为只要认识到一定的结果会发生，而容忍这种行为的话，即使没有意思表示也足以认定为故意。
　　
3．  关于过失
　　
早期的通说以我妻荣和鸠山秀夫为代表，认为过失就是不注意或欠缺注意。而现在的通说则以加藤一郎教授为代表，主张过失应该是行为人应该知道结果的发生，但由于没有注意而实施某行为的心理状态。
　　
4．  关于故意或过失的举证
 
传统观点认为，主张加害人有过失或故意的证明责任应该由受害者负责。这与传统的民事诉讼中的“谁主张谁负举证责任”的观点和立法规定是一致的。但是，在日本有那么一个法律谚语，叫做“有举证责任之处败诉”。在现实社会中，任何一个人不可能随时随地能够预见到危险在何时会降临自己的头上，从而也就不会有太多的注意力去应付危险发生时的“取证”。而如果在主张权利救济时，由于举证责任的限制而使期望落空，那么，就必须考虑更合适的途径来克服障碍。在这方面，出现了减轻举证责任的一些理论，主要是：①大致推定理论。根据该理论，运用具有高度盖然性的经验规则，基于案件的客观情况，直接推定过失或者因果关系等要件事实的存在。这样的理论，对受害者来说，可以不再因为举证困难而导致败诉。而举证责任往往转移到了加害人一方；②证明妨碍理论。证明妨碍理论的核心是防止加害人一方将证据控制，从而置受害者于败诉之地。因此，该理论主张基于诚实信用原则，将证据提出义务加于加害人，如果违反义务，实质上等于妨碍案件的证明，法院可以不论其是否有过失，都可以让其承担不利的判决；③事实解明义务理论。根据该理论，在一定条件下，可以让本来不承担举证责任的一方当事人就案件事实进行详实的说明，从而减轻受害者的举证负担。
　　
5．  关于加害行为的违法性
 
有关加害行为，传统的观点认为，侵权行为的客观要件就是“权利”，而鸠山秀夫、末川博教授则接受德国学界的观点，认为“违法性”是认定侵权行为的关键。我妻荣教授也持赞同观点，认为如果以权利来作为认定侵权行为成立与否的重要条件，那么，由于法律对权利范围规定的狭窄，势必导致无法律规定的权利被侵害时难以认定的局面出现。因此，以“违法性”作为要件更符合社会发展中市民的一般性要求。
　　
6．  关于因果关系
　　
通说主张的因果关系是把因果关系存在与否，密切程度与损害赔偿的范围结合起来进行议论的。因此，通说在解释民法第709条时，将前面的因视为侵权行为成立的因果关系，把后面的因作为填补何种范围的损失的因果关系，所以可以把同说理解为相当因果关系说。但是，东京大学的平井宜雄教授对通说继受德国法的逻辑断链，提出了事实性因果关系、保护范围和损害的金钱评价三个概念来重新构筑侵权行为法的损害赔偿体系，力图根据不同的因果关系（具体的因果关系）确定权利救济的范围，而避免“相当”救济的不完善之处。
　
在日本的侵权行为法研究学说中，各种不同的学说和观点不断登场，由此丰富了侵权行为法研究的内容，也对立法的发展起到了推动作用。囿于篇幅，这里只能就一般侵权行为学说中的一些主要学说进行介绍，还有许多具体的理论和学说不能逐一介绍，只能引为遗憾。
　　
三 判例概况
　　
如上所述，判例在侵权行为中占据着重要的地位，下面，作为上面学说的对应，只能简单地介绍对确立一般侵权行为成立要件有重要影响的几个判例。
　　
（一）    大阪碱案件
　　
该案的概要：生产硫酸和铜的厂家，其工厂的硫烟对附近农民的农作物造成了损害，被农民起诉。一审以厂家的生产不符合法定要求，具有违法性为由，判厂家承担责任。厂家上诉，主张行为的合法性，于是大审院将判决驳回重新审理。原审法院最终认定厂家有故意过失存在而确认了厂家的责任。
　　
（二）    输血梅毒案件
　
案件概要：受害人入住加害人开设的医院，被输入了有梅毒的血。受害人以加害人的工作人员（医生）没有尽到注意义务，致使与卖淫女接触的输血者提供给医院有梅毒的血液，造成了受害者的损害。原审法院认定加害人的医生应该在输血前观察输血人的情况，就有关事项进行询问，这样可以避免不应该出现的损害结果。由于医生没有尽到这方面的义务，因此，医院应该为此承担责任。医院不服，提起上诉。最高法院驳回上诉，指出：医生在为病人输血前，应该对输血者的情况全面了解，例如通过输血者的状况、其它资料、通过血清反映检查、视觉、触摸等方式了解情况，避免不祥事态发生。由于医生疏于注意，造成受害者的损失，应该承担责任。
　　
（三）    云右卫门案件
　　
案件概要：有名的浪曲师桃中轩云右卫门的浪曲登记了著作权后，出让给某德国人，该德国人将曲子录制成唱片。之后，侵权人将该唱片加以复制后出售，被以侵害著作权为由刑事诉追，德国人附带提出了损害赔偿请求。原审法院在判决被告有罪的同时，认定其行为还构成民事侵权，判决其承担损害赔偿责任。被告上诉，大审院撤销原判，指出：浪曲的品位低下，属于随手之作，不应该赋予其有著作权。既然没有著作权，那么，被告的行为就不构成侵权。该案件是典型的以权利被侵害作为侵权行为成立要件的判例。
　　
（四）    大学汤案件
　　
案件概要：受害人购买了“大学汤”字号并租用该建筑用于经营浴室业。6年之后解除建筑物的租赁合同，将建筑物归还出租人。出租人在没有对受害者进行补偿，就将建筑物出租给了第三人，该第三人仍以“大学汤”字号经营浴室业务。为此受害者将原出租人起诉到法院。大阪控诉法院以“大学汤”不是权利为由，认为原出租人的行为不构成侵权。大审院作出撤消原判重新审理的判决，指出：作为老字号，“大学汤”可以成为交易的对象，出租人的行为影响了“大学汤”的交易权利，所以构成侵权。该案件成为日本侵权行为法从以权利被侵害作为构成要件向违法性转变的划时代判例。
　　
在其他制度方面，判例也都发挥了重要的作用。这里只是通过几个案例的介绍，就可以看出判例在日本侵权行为法发展中的作用。
　　
四 简单的结语
　　
1．日本侵权行为法的发展，是与日本经济社会发展同步的。重要的是，在社会的演变过程中，日本的理论和实际工作者能够及时把握时代的需要，及时提出许多适应日本社会发展的学说和主张。
　　
2．日本侵权行为法的发展，在早期多接受德国法和法国法的影响，在现代则多接受美国法的影响，显示了日本社会的发展与时代发展紧密关连的轨迹。
　　
3．在侵权行为法的发展过程中，理论界表现了积极的进取态势，而实务界则相对保守，这在很大程度上影响了日本侵权行为法的发展。同时也反映出了日本社会文化对司法、对侵权行为法的影响非常深刻。
　　   
 
 
 注释:
  　　参见：[日]加藤一郎著《侵权行为》第7页（有斐阁，1957年版）。
  　　参见：[日]加藤一郎，前往书，第14-15页。
  　　参见：于敏著《日本侵权行为法》第328页（法律出版社，1998年）。
  　　参见：[日]清水兼男《侵权行为和民法416条类推适用的成立与否》载于加藤一郎•米仓明编《民法的争点Ⅱ》第164-165页（有斐阁，1985年版）。
  　　参见：[日]田中英夫、竹内昭夫《私人在法律实现中的作用》载于《法学协会杂志》第89卷第9期，第1033页（1973年）。
  　　参见：[日]石原治著《不法行为改革》第221－224页（劲草书房，1996年）。菊地秀典《侵权行为法学的新思潮-寄语共同体正义论》载于《比较法》第37号，第157页以下（1999年）。
  　　参见：渠涛：《从损害赔偿走向社会保障性的救济-加藤雅信教授对侵权行为法的构想》，梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第288页以下（法律出版社1994年）。
  　　参见：于敏，前注书，第80-81页。
  　　我妻荣：《民法—债权》，岩波书店1930年版，第168页。
  　　加藤一郎，前注书，第68-69页。
  　　渡边武文：《证明负担的减轻》，青山善充、伊藤真主编：《民事诉讼法的争点（第三版）》，有斐阁1997年版。
  　　参见：[日]大审院大正5年12月22日判决，《民事判决录》2474页。
  　　参见：[日]最高法院昭和36年2月16日判决，《民事审判集》（2）244页。
  　　参见：[日]大审院1914年7月4日判决，《大审院刑事判决录》第20辑，1360页。
  　　参见：[日]大审院1925年报1月28日判决，《民事判决录》第4卷，第67页。