论消费者合同中信息均衡的实现———以民法为视角

　　（2）被动的事后救济路径仍是实现信息均衡的主要方式。尽管以上所列国家在一定程度上采用了主动性的经营者告知义务，但从路径选择看，基本上还是以事后救济为主。这种方式可以推动参与交易的主体在交易过程中实现自身利益的最大化，反映了各国对于自由主义在经济发展中作用的认可，同时也反映了对人的自由意志的尊重。

　　但该种方式也存在着由于只能等到损害发生之后才能实施救济而导致社会成本上升、社会整体效益下降的问题。

　　（3）主动的事先预防路径实现方式存在局限。尽管在《联合国保护消费者准则》中明确规定了消费者有获得足够资讯的主张[9],在发达国家和地区的立法中也增加了政府对于消费信息的通告，但以上方式均要求行政机关在消费信息披露方面的作为性义务。“这种义务能否得到实际履行取决于行政机关是否具有积极、高效、廉洁等因素，这时行政执法者就特别趋向于实现国家利益而非公众利益或容易被非法经营者俘获。”[10]因此即使认识到进一步加强国家干预在实现消费者合同中信息均衡方面的作用，但在实现方式上必须改变单纯依赖政府履行其作为性义务，而在维持政府履行作为性义务的基础上，增加消费者主动实现信息均衡的手段就成为题中应有之义。

　　三、实现信息均衡的应然路径。

　　事后救济路径对于实现信息均衡所能起到的作用已经接近极限，但在消费者合同中实现信息均衡的工作却远没有完成，因此在制度设计上应当在继续妥善适用被动的事后救济路径的基础上，进一步完善事先预防路径。换言之，国家干预的力度要加大。国家的干预并不是国家直接进入市场干预消费者与经营者之间订立的合同，而是通过间接方式平衡消费者与经营者之间的信息不均衡。

　　国家间接介入主要通过三种方式：一是赋予消费者对于经营者告知义务的请求权；二是使经营者告知义务一般化，使其成为经营者的一项对应于消费者知情权请求权的基本义务；三是尽可能将具体合同中的经营者告知义务内容具体化。

　　1.消费者知情权的可诉性。

　　可诉性决定了经营者告知义务变成一项可以被请求的义务。消费者不仅可以通过国家对于具体合同的明确规定知道其应当且必须了解的信息，同时还可以直接请求经营者告知其希望了解的其他信息。只要请求告知的内容没有侵害经营者的商业秘密、其他人的人身权、国家秘密等内容，经营者都有义务回答。如果经营者不予回答，消费者可以向准司法机关或司法机关主张自己的请求权，并使其承担相应的法律责任。或许有人认为这种做法增加了经营者的成本，并且经营者会将增加了的成本转嫁到消费者身上，使消费者成为最终的受害者。笔者认为：在市场经济中，排除必要性垄断外，在同一市场内，参与交易的经营者会有若干家，如果其中一家将因消费者知情权请求权的行使而增加的成本转嫁给消费者，其必将失去消费者的信任，加之目前信息流动速度之快，足以使一家失去消费者信任的企业失去当地市场。这种退出只会使其他参与交易的经营者更加尊重消费者的知情权请求权，从而履行好自己应尽的告知义务。从较长的时间段上看，这种规定实质上降低了社会交易成本，使交易变得更加顺畅。

　　2.经营者告知义务一般化。

　　在消费者权益保护法中应当在抽象层面规定经营者的告知义务，而不适宜在消费者权益保护法中规定经营者具体的告知义务。应当确定消费者权益保护法在消费者保护领域中基本法的地位，经营者具体告知义务则可分布在与消费者有关的具体合同中，这样在法律体系中可以形成逻辑严密、体系内相互支持的经营者告知义务体系。

　　这样的体系从法律适用的角度看，可以在有法律明确规定时，按照法律规定处置；在法律没有明确规定时，也可以通过体系内的法律解释使问题得到解决，而不会出现无法可依的情形。

　　3.经营者具体告知义务内容的明确性。

　　立法者推定经营者具有信息优势，如果不进行告知将会使消费者处于不利的状况，为了降低交易成本，要求经营者必须承担告知义务。立法者应对于重要且必须履行的具体告知义务内容在法律中予以明示性规定。鉴于人类理性的有限性已经成为制订法律的基础，因此通过明示方法规定各种类型经营者的具体告知义务内容只能是一个经验积累的过程。人的认识能力可以预见到经常性进行的交易行为的主要内容，因此对于经常性交易的信息优势方规定明确的告知义务内容是可能的。例如在保险法中对于当事人双方的告知义务规定，在合同法中对于具体的合同中某些告知义务的明确规定。

　　实现信息均衡的事先预防路径是以法律父爱主义思想为理论基础的，但这并不影响在整个经济领域奉行自由主义精神。罗尔斯在论述正义两原则时，明确指出作为第二原则的差异原则，可以在经济上帮助弱者，使其获得均等的机会[11]。消费者在罗尔斯的意义上也应当是经济上的弱者，因此国家通过间接介入扶助消费者并没有影响市场经济的自由本质。即使认可了经营者告知义务作为一种可以诉讼的作为性义务，也需要消费者的请求才能产生预期的效果，消费者并没有处于消极的被保护地位。

　　基于以上阐述，将目前绝大多数国家采取的以事后救济路径为主、事先预防路径为辅的方式转变为事后救济路径与事先预防路径共同作用于消费者合同领域，在稳定事后救济的基础上突出事先预防在实现消费者与经营者信息均衡方面的积极作用，这种制度设计对于实现消费者合同中的信息均衡应当是一种比较理想的方案。

　　四、我国消费者合同中实现信息均衡的路径分析。

　　以应然性的消费者合同中实现信息均衡的路径为分析框架对我国消费者合同中实现信息均衡的路径进行分析，找出不足之处，为其更加完善打下基础。

　　1.我国实现信息均衡路径的现状。

　　我国对于消费者和经营者之间信息均衡的实现主要通过以下制度：一是民法中的欺诈制度；二是消保法中的惩罚性赔偿制度；三是格式条款的制度；四是在有关法律中明确规定经营者应当告知的具体内容；五是明示消费者的知情权。以上各种途径也可以归纳为被动的事后救济路径与主动的事先预防路径。

　　被动的事后救济路径目前是我国实现信息均衡的主要方式，通过这种方式使经营者预见到隐瞒与虚假陈述的后果而产生压力。从民法角度看，被动的事后救济路径主要是通过《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）的互动实现，尽管对于《消保法》属于民法还是经济法尚有争议，但一般认为是民法，相对于民事基本法，《消保法》应当属于特别法[12]。从方法论角度看，如果它们规定的内容相同，则《消保法》

　　优先；如果《消保法》没有规定或规定不充分，则应适用普通法的规定。例如：当消费者在购物或接受服务过程中被欺诈，由于《消保法》中没有关于欺诈的构成要件的规定，因此须要适用《民法通则》和《合同法》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中对于欺诈的规定，并结合民法理论来处理。消费者可以基于《合同法》的规定行使撤销权，同时为了更充分地保护被欺诈之人，消费者可以依据《消保法》第49条要求惩罚性赔偿。

　　主动的事先预防路径则是一方面要求经营者必须按照国家法律规定提供重要的信息，使消费者能够清楚明白地消费，在我国主要体现在《合同法》中某些具体合同中关于告知义务的规定，以及《消保法》中关于经营者告知义务的规定。另一方面则通过授予消费者知情权，使其主动地探寻消费中的信息，以达到对自己利益进行保护的目的。