论身份正义的诉求与实现

    四、身份正义实现的法律机制
    苏格拉底（Socrates）说：“正义和一切其他德行都是智慧。”[20]在身份关系领域，这种智慧需要凝结在法律机制设计上，只有通过健全有效的法律机制才能实现身份正义。在现代社会中，社会身份区分主要通过市场机制，但市场机制也造成强弱差异的身份结构，需要将市场机制与政府机制相结合以实现身份利益均衡；在民主政治的群言堂中，为不同身份阶层提供有效的利益表达渠道以博弈出身份正义；在身份差异基础上追求不同身份群体之间的妥协，社会给每个人提供最低限度的满足，并通过身份救济机制提供倾斜保护，对于失衡的社会关系作出矫正，来缓和实质上的不平等。
    （一）身份区分机制。比利时学者佩雷尔曼（C. Perelman）发现历史上正义概念的共同点就是给予从某一特殊观点看来是平等的人同样的待遇。由此得出形式正义是“一种活动原则，根据该原则，凡属于同一基本范畴的人应受到同等的待遇。”[21]即对于相同的身份者相同对待，那么，如何确认身份呢？身份通过一定的标准区分确定，自然标准的作用范围在于先赋的身份领域，而社会标准作用范围在于自致的身份领域，两种领域的功能范围不尽相同。近代以来，身份领域的基本变化之一是身份标准与区分机制发生变化，自然性标准的作用范围在缩小，主要适用于婚姻家庭和亲属法领域，并且，自然差异不能成为歧视的理由，只能作为救济的基础；社会身份的主导形式从血缘、宗族身份转变为职业身份、公民身份，法律超越出身，赋予平等机会，在此基础上通过后天努力决定身份优劣；人们的财产占有关系、受教育程度、职业声望、收入多寡、劳动过程的权威性等成为确认身份的主要参数。
    在政治社会中，通过选举等选拔机制构造国家权力身份秩序，在宪法、行政法中确认广泛的公民身份，并赋予每个公民选举与被选举权，参与身份竞争；正式法律制度中排除了出身标准，“裙带关系”只能存在于潜规则。在市民社会中，私法已经默认财富积累成为现代社会身份区分的基本标准，由法律调整的市场运行成为人们身份区分的主要机制，收入和财富的拥有成为分层指标，进而将人分为穷人与富人。资本力量消解着依据家族血缘标准建立起来的权力和地位体系，代之以市场体系中的货币关系。资本力量“在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园般的关系都破坏了。”[22]货币取代出身、市场行为取代政府行为的过程，也是用“货币面前人人平等”为基础的平等观取代特权与等级观念的过程。但是，这种“平等观”同样陷入悖论：不断扩张的资本力量产生着两极分化，货币数量的不平等把人们分为不同的阶层，一些人沦为被货币雇用的劳动力，成为另一部分人实现资本增殖的工具；一些人控制资本、操纵市场机制，将大量的社会财富据为己有。每个阶层的人们生活在不同的消费世界中，造成人与人之间的隔离。平等的货币于是产生了高度不平等的社会结构。[23]针对这种不平等的身份差异，我们可以根据拥有不同的财产状况设计不同的税率，利用税收法律机制予以矫正；运用最低生活保障制度设计贫困线，利用社会法律机制予以矫正。
    （二）身份利益衡平机制。需要是制度之母，每一种身份产生的依据均在于为特定人群提供所需的利益。身份体的建立就是以利益提供为基础，在一个身份体内部，即使是处于卑微地位，也比没有身份好，在奴隶社会中，社会提供的身份框架是贵族、平民、奴隶，如果不能得到其中一种身份，只能退出文明社会，成为山林野人。乡土社会中，人们之间存在血缘、地缘、生产上联系，形成一个自我管理、宗亲互助、利益共享的共同体，以设置权利、义务调整成员间的利益关系。现代社会中身份利益提供主要是通过市场机制中的职业身份和政府机制中的公民身份完成的。职业身份提供了绝大多数人主要的生活来源，是个人连接市场的纽带，进入一个职业社团，就象动物获得了一份分享领地利益的资格，对于现代人来说，职业身份包含了综合的生存利益，所以，失业对职业者就成为灾难。公民身份不仅具有将个人归属于国家的意义，在现代福利国家中，政府对于公民的生存承担责任，要为个人提供达到与该国经济社会发展水平所能够提供的符合社会文明性的生存标准。一旦个人由于某种原因，不能通过市场机制获得基本生存条件，政府就会对他进行补贴，公民身份就是取得这些补贴的依据。当然，如果从公民有依法纳税义务的角度分析，公民身份又是个人向国家让渡财产的依据。
    身份利益衡平机制追求“分配的正义”，它要求按照均衡平等的原则将世间的万事万物公平地分配给身份体内部的全体成员。在此，均衡平等意味着与某种标准相称的比例，使每个人各得其所。[24]现代社会中的身份利益衡平机制需要将市场机制与政府机制相结合；市场机制是身份利益分化机制，产生身份利益差序格局；政府机制属于矫正机制，将身份利益差异调节到普遍可以接受的范围。市场机制仅仅是社会机制中的一种，人的命运不能完全交给市场来决定；而且，市场机制以效率为取向，竞争和淘汰机制导致一部分人的利益无法实现，甚至危及基本生存。近代以来的法治注重“权利向弱者倾斜”，它关注的就是弱势群体如何分享人类文明和社会发展成果问题，以提供可以维持文明性的生活方式所要求的最低社会保障为条件，换取弱势群体放弃通过非理性的手段提出权利和利益诉求。法律设计社会福利制度，由政府为公民获得基本生存利益承担直接责任，这是政府保证社会公平责任的主要内容。国家的公共服务对那些日常生活缺乏保障的一部分人，特别是贫困人群，提供“免费的午餐”，为社会成员提供抵御市场风险的有效机制。
    （三）身份利益表达机制。每个身份群体均有特有的利益需求，不同的利益需求需要通过相应的方式才能正确表达，而不同的表达方式既可能反映也可能掩盖真正的利益需求。欧洲社会传统中，封臣与封君之间存在双向忠诚关系，“附庸的臣服是一种名副其实的契约，而且是双向契约。如果领主不履行诺言，他便丧失了其享有的权利。”人们普遍承认，附庸拥有离弃恶劣领主的反抗权利。“一个人在他的国王逆法律而行时，可以抗拒国王和法官，甚至可以参与发动对他的战争。”[25]近现代宪法确认了议会制度，试图为社会各身份群体提供政治表达的平台，以替代直接的阶级对抗。在我国现有体制下，弱势身份群体的政治与社会表达应该得到保障，特别应该承认农民身份群体与其他群体具有一致性的利益诉求，给农民以充分的利益表达机会。邓小平早在20世纪80年代中期就指出：“成立一个农民协会的意见可以考虑，我们等三年，真正需要即可筹办”。[1][②]总之，在现代社会中，每一个身份群体均有权主张身份利益，获得有效的政治与社会表达渠道，民主政治的群言堂中，不同身份阶层的讨论可以博弈出身份正义。
    （四）身份救济机制。近代社会“从身份到契约”运动给人们带来了形式平等，现代社会中，人们发现形式平等并不能消除身份差异。市民社会仍然是一个结构体系，许多领域个体的权利和责任仍然依据他的身份位置确定，这样的社会成员“位置”体系与合约体系并存。劳动关系、消费关系等强弱主体间的社会关系构成了现代社会的主导形态，身份区分的基本格局构成了强弱主体之间的对应关系，如劳动者——雇主、消费者——生产经营者。在身份差异基础上，人们可能选择追求等级特权或追求身份公平；不同的追求会导致社会对立或社会和谐的不同结果。罗尔斯第二正义原则主张，“社会和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；并且（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会均等原则）”。[13]7-8在社会主义制度下，身份正义与社会和谐需要通过身份妥协与救济实现，在身份差异基础上追求不同身份群体之间的妥协、联合和一致性行动的可能，以避免传统的阶级对立与阶级斗争，从而产生积极的结果。
    身份妥协的实现，首先是寻找强势身份群体与弱势身份群体共同的利益基础。它的正面表达是作为人性和文明性要求的价值关怀；负面的表达是身份利益矛盾积累会导致社会冲突、暴力革命等代价惨重的社会行为，暴力冲突的社会环境不利于所有身份群体。其次，提供弱势身份的可接受性。可接受性指民众对身份的接收、支持、同意或服从，至少是能够忍受，习惯顺从，以致形成对身份行为正确性和适宜性的内心认同与肯定。第三，对于强势身份群体的约束。对于权力或经济强势身份群体要限定其份额，约束集团利益膨胀。苏格拉底（Socrates）认为，只有当统治者代表被统治者利益制定符合全体社会成员利益的法律时，才称得上正义。[26]
    在身份妥协的基础上设计身份救济机制。身份救济中的正义要求对每个人根据需要对待，并要求社会提供给每个人以最低限度的满足。社会法为其提供了实现机制，基本要求包括：第一，完善社会福利制度。在实行市场经济体制的同时，以人的基本要求或公民权利为核心价值，在政府和社会两方面建立社会再分配制度。政府通过国民财富再分配成为社会福利的主体，从而取代了传统社会中的个人、家庭和慈善组织等为主要渠道的社会保护机制。现代政府的主要职能或活动都是围绕为社会成员提供福利和服务或满足人民的生活需要这一目标展开的。[27]第二，加强法律中的身份调整。身份结构一旦确定，则明确了某一领域的强弱身份差异，在此基础上进行区别对待。对于社会弱者“身份”认定的目的，是要以其具体身份来决定利益的分配，使分配结果有利于“弱势身份”的一方。通过倾斜保护，对于失衡的社会关系作出矫正，来缓和实质上的不平等。在经济方面，保障弱势群体合理的国民财富份额、同等的公共物品使用权，通过多次分配的途径对弱势群体给予补偿。身份调整以救济弱势群体为宗旨，正如民法中确定雇主对于雇员的侵权行为承担责任规则，“有关雇主与雇员关系的立法，将责任和义务强加在雇主身上，不是因为雇主有此意愿，也不是因为他有过错，而是为了保护雇员的利益”。[28]
    结语
    身份原本像契约一样是法律中的固有机制，但是，在现代社会观念和法学理论中，两者得到完全不同的待遇，契约被供奉而身份被流放。背后的原因是身份往往与特权、不平等、非正义纠缠不清，也许这是一种误解。我们研究的结论是身份可能损害正义，也可能促进正义；一般而言，法律制度中的形式正义需要超越身份，法律制度中的实质正义需要通过身份；身份并非天然背离正义，许多身份机制恰恰是达到实质正义的有效工具。我们期盼法学界消除对身份价值判断上的偏差，更为有效地运用身份制度规则调整现代社会关系。
   
   
 
 
 
 
注释:
  [1] [德]G·拉德布鲁赫：法哲学[M]，王朴译，北京：法律出版社，2005：4．
 
  [2] Jos Berghman. Social Exclusion in Europe :Policy Context and Analytical Framework (Beyond the Threshold :the Measurement and Analysis of Social Exclusion)，Edited by Graham Room.The Policy Press ,University of Bristol,Bristol,UK.11转自王来华：“社会排斥”与“社会脱离” [J]，理论与现代化,2005（5）：59-64．
 
  [3] 柏　骏：农民身份——一个社会学研究的视角[J]，唯实，2003（12）：90-93．
 
  [4]李汉林 渠敬东 夏传林 陈华珊：组织和制度变迁的社会过程—一种拟议的综合分析[J]，中国社会科学，2005（1）94-108．
 
  [5] 《史记．秦始皇本纪》
 
  [6] John Critchley,Feudalism,London:George Allen&Unwin Ltd,1978,P.11转自侯建新：“封建主义”概念辨析[J]，中国社会科学，2005（6）：173-188．
 
  [7] 鲁品越 骆祖望：资本与现代性的生成[J]，中国社会科学，2005（3）：59-69．
 
  [8] [美] 阿尔蒙德：比较政治学：体系、过程和政策[M]，曹沛霖等译，上海：上海人民出版社，1987：2．
 
  [9] [古希腊]柏拉图：理想国[M]，郭斌和等译，北京：商务印书馆，1986：46．
 
  [10] [法]卢梭：社会契约论[M]，何兆武译，北京：商务印书馆，2005：87．
 
  [11] 朱力： 准市民的身份定位[J]， 南京大学学报(哲社版), 2000（6）：113-122．
 
  [12] [法]孟德斯鸠：论法的精神上卷[M]，张雁深译，北京：商务印书馆，1963：1．
 
  [13] [美]约翰．罗尔斯：正义论[M]，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988：10．
 
  [19] 任强：中国封建法再认识[J]，法学研究，2006（2）:138-144．
 
  [14] A.Giddens,The Class Structure of the Advanced Society,London:Hutchinson&Co.Ltd,1973,p.103转自刘欣：当前中国社会阶层分化的制度基础[J]，社会学研究，2005（5）：1-25．
 
  [15] [英]：伦纳德．霍布豪斯：社会正义要素[M]，孔兆政译，长春：吉林人民出版社，2006：108．
 
  [16] 江平：法律：制度 方法 理念[J]，中国党政干部论坛，2005（3）：1．
 
  [17] 鲁品越 骆祖望：资本与现代性的生成[J]，中国社会科学，2005（3）：59-69．  
 
  [18] 张翼：中国城市社会阶层冲突意识研究[J]，中国社会科学，2005（4）：115-125．  
 
  [20] [古希腊]色诺芬：回忆苏格拉底[M]，吴永泉译，北京：商务印书馆，1983：117．
 
  [21] 张文显：当代西方法学思潮[M]，沈阳：辽宁人民出版社，1988：38．
 
  [22] 马克思、恩格斯：马克思恩格斯选集第1卷[M]，北京：人民出版社，1995：274-275．
 
  [23] 衣俊卿：现代性的维度及其当代命运[J]，中国社会科学，2004（4）：13-24．
 
  [24] [古希腊] 亚里士多德 ：尼可马科伦理学[M]，北京：中国社会科学出版社，1990：95-97．  
 
  [25] [法]马克．布洛赫：封建社会（下卷）[M]，张绪山等译，北京：商务印书馆，2004：713．  
 
  [26] 张乃根：西方法哲学史纲[M]，北京：中国政法大学出版社，2002：22 ．
 
  [27] 徐越宾 张秀兰：中国政府在社会福利中的角色重建[J]，中国社会科学，2005（5）：81-92．
 
  [28] [美]罗斯科．庞德：普通法的精神[M]，唐前宏译，北京：法律出版社，2001：19．